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论方法专利的延伸保护范围

  • 何怀文
浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008

最近更新:2023-11-08

DOI: 10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2022.07.218

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摘要

方法专利的延伸保护不是专利权内容之延伸,而是方法专利保护客体范围之延伸。确定延伸保护范围既应公平保护专利权人的利益,又应兼顾公众的合理信赖利益。为此,延伸保护范围应当根据权利要求判定“依照专利方法”,限定于实体产品制造方法专利,不应适用于“数字产品”。同时,应当根据比例原则判定依照专利方法“直接获得的产品”,区分新产品制造方法专利与现有产品制造方法专利,使延伸保护范围与专利方法的创新程度相匹配。对现有产品制造方法专利,其延伸保护只应及于原始获得产品;对新产品制造方法专利,其延伸保护范围不仅应及于依照专利方法原始获得的产品,还应及于经过处理之后仍区别于现有产品的后续制得产品。

引 言

专利法上一个基本而棘手的问题是,方法专利的保护范围难以确定。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第六十四条第一款规定,发明专利(无论方法专利还是产品专利)保护范围以权利要求公示的内容为准。但是,本法第十一条第一款又规定,方法发明专利保护不限于专利方法本身,即依照权利要求确定之方法发明,还延伸到“依照专利方法直接获得的产品”(以下简称“延伸保护”)。通说认为,只有“制造方法专利

才有延伸保护的问1]159,即未经许可,使用、销售、许诺销售、进口依照专利方法直接获得的产品,也构成侵权。对产品发明专利而言,公众通过权利要求界定的技术内容就能明确自身义务边界;但对方法发明专利而言,公众却不能通过权利要求确定“依照专利方法直接获得的产品”的范围。

这个难题看似已有解答。2009年颁行的司法解释规定,使用专利方法获得的“原始产品”就是“依照专利方法直接获得的产品”(简称“原始产品检验法”

。稍早,最高人民法院在一起药物制造方法专利侵权纠纷案中裁定,“依照专利方法直接获得的产品”是指“使用专利方法获得的原始产品,而不包括对该原始产品作进一步处理后获得的后续产品。国内代表性学术观点认为,原始产品检验法是“欧洲狭义解释立场”,在生物科学的方法发明方面居于“主导地位1]151。但近年来,这一意见开始受到质疑,有法院认为“依专利方法直接获得的产品”不仅包括原始产品,还包括对该原始产品进一步加工、处理而获得的后续产

令人疑惑的是,欧洲国家和美国等主要WTO成员并没有将延伸保护限定在原始产品上。英国、德国等认为,根据《欧洲专利公约》,依照专利方法获得之原始产品经后续处理之后,只要保有其本质特征,仍应认定为“依照专利方法直接获得的产品”(简称“本质特征丧失检验法”

。《欧盟生物技术发明保护指令》第8条第2款甚至明文规定,生物科学的方法专利的延伸保护不仅及于通过该方法直接获得的生物材料,还延伸到其他任何具有相同性状的生物材料,只要源自直接获得的生物材料而不论其获得方法是繁殖还是裂。美国为避免法院将延伸保护限制在原始获得产品上,索性不用“直接获得”的表。《美国专利法》第271条g款规定,方法专利保护延伸到该方法所得之产品,但当专利方法所得产品经过后续处理而产生实质性改变(简称“实质性改变检验法”)或成为另一产品中无关紧要的部件(简称“非紧要部件检验法”)时,则不再属于专利方法所得之产

我国对方法专利的延伸保护问题的研

2-5亟待深入。这关系到我国履行国际知识产权保护协议,更关系到国内制造方法特别是生物技术创新的未来。延伸保护已规定在《与贸易相关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称“TRIPS协议”)第28条,是WTO成员必须提供的最低限度的专利保护。在原始产品检验法之下,我国对生物技术方法专利的保护弱于欧美国家,容易与西方国家发生国际知识产权争。另一方面,我国1984年借鉴欧洲专利公约制定专利法之际,《欧盟生物技术发明保护指令》尚未发布。之后,包括2020年在内的历次《专利法》修订和司法解释也都没有关注以基因技术为代表的生物技术。但是,党的二十大报告明确将生物技术作为新的增长引擎之一。《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》已经提出,加快基因技术等新领域新业态知识产权立法。这要求审视我国既有方法专利的延伸保护规则,更要批判和超越欧美经验,构建符合国际协议又适合中国发展的新规则。

延伸保护是延伸专利保护范围

延伸保护一直被认为是延伸方法专利的权利内容。显见的理由在于,延伸保护规定在我国《专利法》第十一条,而本条就是调整专利的权利内容。不仅如此,国际公约和代表国家也都将延伸保护作为专利的权利内

。鉴于方法专利保护的典型困境是维权举证困难和无法禁止境外实施,两种解释延伸保护制度的代表性理论由此诞生。一种代表理论认为,相比于产品专利的保护,制造方法专利保护处于较弱的地位,其权利人行使权利困难,时常无法有效地取得他人实际侵权使用方法专利的直接证据,为此需要延伸保护(简称“权利行使解困说”1]159。另一种代表理论认为,给予制造方法专利以延伸保护,根本原因是专利保护具有地域性,不能覆盖境外的使用行为,须延伸保护才能确保方法专利的基本市场价值(简称“反境外侵权规避说”1]159

的确,延伸保护制度可以解决制造方法保护的上述两大困境,但反过来说它们就是延伸保护制度构建的根本原因,则逻辑上难以成立。从专利制度的总体来看,这两种代表理论的致命缺陷显而易见。就“权利行使解困说”而言,专利权行使困难与扩充专利权保护对象之间并无因果关系。方法专利,无论是制造加工方法专利、使用方法专利还是作业方法专利,都存在维权举证困难的问题,照理方法专利都应该享有延伸保护,但为何延伸保护只适用于制造加工方法专利,只及于依照制造方法直接获得的“产品”?此外,证明他人未经许可使用专利制造设备也时常存在取证困难,因为制造设备在他人管控的工厂之内。但专利法对制造设备专利也并未给予延伸保护。专利保护的维权举证困难本不应该通过实体规则予以解决,而应通过适当的举证责任配置来解决。其实,延伸保护不仅不能解决维权举证困难的问题,反而使得专利权人更急迫地行使权利,让举证困难更加突显。解决方案不是继续延伸保护,而是适当分配举证责任。美国1988年《方法专利修订案》(Process Patent Amendments Act of 1988)在设立方法专利延伸保护的同时,即专门设立举证责任分配规

。TRIPS协议第28条确立方法专利的延伸保护之后,第34条也特别规定方法专利侵权的特殊举证责任。1992年的《专利法》第十一条设立延伸保护,第六十条第二款对新产品制造方法专利侵权纠纷设立举证责任倒置(同2020年《专利法》第六十六条规定)。而且,非新产品制造方法专利也可能适用举证责任倒置。一般而言,知识产权民事诉讼过程之中,法院应当根据当事人的主张和待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等条件分配举证责。如果专利方法制造的产品不属于新产品,侵害专利权纠纷的原告举证证明下列事实之后,法院也可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法:(1)被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品;(2)被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大;(3)原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努。最高人民法院在“生物发酵法生产长碳链二元酸的精制工艺案”中强调,对非新产品方法专利,原则上应当 “谁主张,谁举证”,但人民法院可以结合个案具体案情和已知事实,综合当事人的举证能力,考虑方法发明专利侵权诉讼中双方当事人对涉案产品的制造方法证据的距离远近和接近程度以及收集的难易程度等情况,依照公平原则和诚实信用原则,合理分配双方当事人的举证责

“反境外侵权规避说”看似合情合理。制造方法专利的经济价值需要通过其制造的产品才能在市场上实现。然而,专利保护受制于授权国家,制造方法专利在外国却不受保护。他人利用该方法制造产品之后,再将获得的产品输送回国,若是无延伸保护制度,则可以完全合法地谋取经济利益,剥夺该专利权人取得经济回报的市场机

。这种观点的确能部分解释延伸保护,但至少有三方面的根本缺陷。其一,按照这种理论,延伸保护应该只涉及依照专利方法在国外直接获得的产品,但TRIPS协议、欧美和我国专利法都不要求“依照方法直接获得的产品”必须在国外制造才能享有延伸保护。其二,按照这种理论,延伸保护应延伸到依照专利方法间接获得的产品,就能更彻底地应对方法专利的境外利用行为,但延伸保护却限定于依照专利方法“直接获得的产品”。其三,按照这种理论,延伸保护应适用于任何境外利用专利技术的行为,只要该行为损害到专利权人的国内市场利益,但延伸保护只适用于产品制造方法,不适用于制造设备专利,也不适用于“作业方法”(即产生技术效果而不产生产品的方法),比如产品检测的方、原材料筛查的方、能量转换的方、数据处理方

“权利行使解困说”和“反境外侵权规避说”只是从方法专利保护的单一侧面出发来解释延伸保护,也就只能解释延伸保护制度的局部。从方法专利保护的总体出发,则能更全面地理解延伸保护制度。延伸保护是延伸方法专利的保护范围,即从权利要求界定的方法延伸到“依照专利方法直接获得的产品”。依照我国《专利法》第六十四条第一款,专利保护范围以权利要求为准,即专利权保护对象的外延范围由权利要求界定之技术方案组成。照此,方法专利的保护范围应限定为“方法”,其权能也就限于“使用”。但《专利法》第十一条第一款规定之“延伸保护”要求将“依照方法专利直接获得的产品”纳入专利保护范围,也就是将方法专利权的保护对象外延范围延伸于此。在这个意义上,延伸保护类似于等同侵权原则,都是将专利保护范围扩充到权利要求界定的技术方案之外,尽管二者的方式截然不

。延伸保护因此是《专利法》第六十四条第一款的例外。

将延伸保护理解为延伸方法专利保护对象的外延范围,足以解释《专利法》第十一条第一款关于方法专利权的权能配置。“依照专利方法直接获得的产品”享有专利保护,其权能应类似于产品专利,即包括制造、销售、许诺销售、使用、进口等权能。因为制造“依照专利方法直接获得的产品”就必然实施专利方法,即“使用”专利方法,也就没有必要重复规定。

这一理论也足以解释延伸保护为何限定于依照专利制造方法直接获得的产品,而不适用于作业方法专利和用途方法专利。专利保护范围的一般原则是,公平地保护专利权人的利益,兼顾公众对权利范围的合理信赖利

6]29。一方面,不给予制造方法专利以延伸保护,对专利权人而言不公平。即便他发现并能证明市场上出售或使用的产品是利用其专利方法获得的(比如带有特别的残留物质),他也没有权利要求其停止侵害,无力迫使行为人提供侵权使用其专利方法之人的具体信息,难以追究侵权实施人的法律责

另一方面,如果延伸保护过宽,则难以保证公众对延伸保护范围的合理信赖利益。专利授权公告之后,即为公众所知。此处的“公众”是以所属领域普通技术人员为主体评判标

。鉴于产品组成和结构与其制造方法之间具有一致性,公众面对产品之时,有可能识别得出它是由特定专利方法直接获得,进而采取措施避让而免于侵权。但如果产品是依照专利方法“间接获得”的,公众就难以查知它是否依照特定专利方法得来,也难以知晓延伸保护范围而采取避让措施。此外,就作业方法而言,其产生技术效果而并不固结为特定产品,技术效果与作业方法之间没有一致性:同样的技术效果可以通过多种作业方法得到。随着技术的发展,达到同样技术效果的方法总是越来越多。一种产品的检测方法、原材料筛选等方法,往往适用多种产品。公众根据所面对的特定产品也就难以反推得到其原材料筛选方法或产品质量检控方法。如果大多数情况之下公众无法做到这一点,也就无从评判该产品是否落入延伸保护范围,更无从谈起采取避让措施了。对他们而言,延伸保护制度就不能给予合理的法律确定性。

综上,延伸保护不是延伸专利的权利内容,而是延伸制造方法专利的保护范围,是专利保护范围以权利要求为准的一个例外。

延伸保护范围应以权利要求为基础

(一) “依照专利方法”应以权利要求为准予以判定

既然延伸保护是专利保护范围问题,也就应当以权利要求为基础判定其范围,即在判定“依照专利方法直接获得的产品”时,应以权利要求为准判定是否“依照专利方法”。

这看似理所当然,但自诞生到现在,延伸保护范围在欧洲很大程度上都是基于“总体发明构思”予以判定。

延伸保护肇始于德国,其就是在以“总体发明构思”判定专利保护范围的制度背景之下生成的。1888年,德意志帝国法院(Reichsgericht)率先引入延伸保护的法律概念,认为制造方法所得之产品属于该发明专利的保护范

。此规范在德国1891年修订专利法时首次以制定法的面世。该法第4条规定,方法专利的排他效力及于该方法直接得到的成。尽管该法第20条规定,应在说明书最后以权利要求表明所请求的专利保护,但权利要求在确定德国专利保护范围中长期处于次要地位,“总体发明构思”才是决定性标准。1910年,德意志帝国法院就此定下了世纪基调,其判决指出:“权利要求只是描述发明主题,而不是界定专利保护范围。发明具有很多技术特征,在专利申请审查阶段难以知晓哪些技术特征是必要的,哪些是可以省略的。故而,在专利审查阶段,只需要审查发明主题是否满足授权条件。在专利审查阶段深究专利保护范围只会徒劳无功地拖延专利审查批准时间。1987年德国联邦最高法院(Bundesgerichtshof)Moulded Curbstone案之后,以“总发明构思”判定专利保护范围的法律原则才逐渐式7-8

在如此漫长的岁月里,德国专利法假定发明人和专利审查员都很少真正知晓其发明的价值和范围,就如同其很少知道整个现有技术状况一样,故而不应浪费时间用权利要求来界定专利保护范围,更不应基于权利要求界定的技术方案审批专利申

9。同样的,德国专利审查实务并不重视权利要求,一项专利通常只有几个甚至一个权利要10]617。专利局只是便利地根据“发明主题”审查其是否符合授权条件。

与此同时,德国法院致力于给予发明人充分的专利保护,回报其公开的发明内容:以“总的发明构思”确定专利保护范围,即便远远超出权利要求的语义范

。在制度上,德国民事法庭审理专利侵权须区分“发明的直接主题”“发明的主题”和“总体发明构思”,只能根据“总体发明构思”在发明主题之外扩大专利保护范围,按照发明人对现有技术的贡献给予充分的专利保11,无权置喙“发明的直接主题”和“发明的主题”应否授予专利权,只有德国联邦最高法院才有权审查发明主题是否符合授权条件而应授予专利。为此,只有在具体专利侵权诉讼之中,法院才可能结合被控侵权产品和给定的现有技术确定专利保护范围,这使得专利保护范围难以在事前被合理地确9]617。为回应产业对法律确定性的需要,1954年德国联邦最高法院指出,“总体发明构思”应当根据权利要求确。但这不过是扬汤止沸,权利要求仍然只是摆设,专利保护范围可及于权利要求所载组合物的成分、实现权利要求所载技术效果的不同技术手段和权利要求所载发明构思之外的技术方12]323

专利保护范围依照“总体发明构思”予以判定,延伸保护范围就更是如此。1897年到1977年的德国百年专利判例都是采用“本质特征丧失检验法”判定延伸保护范

,即依照专利方法直接获得的产品包括实施该方法取得之产品;该产品经后续处理如果丧失本质特征,才不再是“依照专利方法直接获得的产品。此检验法强调“本质特征”,德国法院确定专利方法延伸保护时也就主要考察专利方法的“总体发明构思。虽然德国1977年实施《欧洲专利公约》第69条和《解释欧洲专利公约第69条的议定书》,表面上接受权利要求确定欧洲专利保护范围的基本原则,但公约实施由德国主导,德国法院在传统力量之下,继续宽泛地解释权利要求。1987年德国联邦最高法院Moulded Curbstone案之后,“总发明构思”影响力才减6-7。即便如此,在历史惯性的作用之下,“总体发明构思”仍旧左右延伸保护范围的判定。在2012年的“MPEG-2案”中,德国联邦最高法院继续适用“本质特征丧失检验法”,超越实体产品而将延伸保护进一步延伸适用于“数字产品。后文将对此进行详细讨论。

依照“总体发明构思”判定专利保护范围的制度安排,片面地强调发明人的利益保护,没有平衡所有相关方的利益,不利于公众开展商事活动,无法给予他们合理的法律确定

9]619。“总体发明构思”取决于法官裁判案件的事后认定。法官在不同案件之中根据不同的现有技术文件审视专利说明书时,容易得出不同的“总体发明构思”,划定不同的专利保护范围。公众因此而无法事先确定专利保护范围,包括延伸保护范围,也就难以安排生产经营活动。这种专利制度的社会运行成本过于高昂,应该放弃。

我国专利制度的实践受到德国的显著影响。1984年设立专利法时,我国就曾广泛借鉴德国专利制度。在专利审查方面,国家知识产权局现在施行的《专利审查指南》仍然强调专利审查的对象是“专利申请要求保护的主题

,而不是权利要求界定的技术方案。在专利无效制度方面,只有国家知识产权局才有权宣布专利无效,法院审理专利侵权纠纷之时只得推定专利权有效,即便实用新型只经过初步审查而未经过实质审查也是如此。在专利司法保护方面,2001年颁行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条明确规定:“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”此处“必要技术特征”之“必要”显然只能根据“总体发明构思”才能确定。随后,2001年北京市高级人民法院颁行《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》,第四十七条明确承认“多余指定原则”,即在确定专利保护范围时不考虑“非必要技术特征”,将其排除于“总体发明构思”之外。2015年最高人民法院修订前述司法解释才不再区分“必要技术特征”与“非必要技术特征”,转而强调专利权的保护范围应当以“权利要求记载的全部技术特征”确定保护范。现在,北京市高级人民法院也已不再适用“多余指定原则”,但在其新颁行的《专利侵权判定指南》之中仍然强调,确定专利保护范围时须采用“折中原则”和“公平原则”,“充分考虑专利对现有技术的贡献”,“兼顾社会公众的信赖利益

即便我国目前强调权利要求对专利保护范围的公示作用,但仍有必要强调延伸保护范围之判定应当基于权利要求。延伸保护规定于专利权内容条款之中就会形成法律错觉,误导法院脱离权利要求而评判其保护范围。美国专利法1836年就引入权利要求界定专利保护范

,1988年通过《方法专利修订案》设立延伸保,但十多年后,美国联邦巡回上诉法院在Amgen v. Roche案中仍然一再强调,判定延伸保护范围时,要评判后续处理是否实质性地改变了专利方法得到之产品,应当基于权利要求书和说明书的对应内。对我国而言,最高人民法院在等同侵权的案件中都强调权利要求对专利保护范围的公示作用,要让社会公众可以“依托专利授权权利要求记载的内容合理确定专利权的保护范围,对可能落入专利权保护范围的技术方案进行合理避让 ,在延伸保护方面更应该强调权利要求的核心地位。

(二) “依照专利方法”应限定为制造实体产品的专利方法

德国已经将延伸保护延及“数据产品”。早在2004年,德国联邦最高法院曾指出,表征为数据而通过互联网传播的信号也可以构成专利法下保护的“产品

。2012年,在涉及MPEG-2视频压缩编码方法专利的案件中,德国最高法院认为,该视频压缩编码专利方法得到的数据就是“产品”,载有该数据的DVD因此就是依照该方法直接获得的产品,应享受延伸保护(以下简称“MPEG-2案”

德国法院得出这一结论并不奇怪。单从法条规定来看,德国《专利法》第9条第3款规定延伸保护时,并没有限定专利方法必须是实体产品的制造方法。如前文所述,在德国专利法之下,延伸保护本身就是“总体发明构思”判定专利保护范围的特殊情况而已。照此,又为何要限定直接获得的产品必须是“实体产品”呢?为何要限定延伸保护所适用的方法专利的类型呢?

德国联邦最高法院显然低估了问题的复杂性:在专利法上承认“数据产品”,这不是向前迈进无关紧要的小半步,而是掀起一场重大的变革。首先,承认“数据产品”享受延伸保护,就意味着承认信息的复制和网络传播可以侵犯专利权。这在传统专利法中从未有过,会直接颠覆公众对专利权的认知。德国最高法院不久就意识到了这一点。2016年,在一起涉及人类酪氨酸激酶突变体检验方法的专利纠纷(以下简称“突变体检验方法专利案”)中,德国联邦最高法院试图修正“数据产品”的法律概

。鉴于依照本案专利方法直接获得的信息会在疾病治疗和药物研究中复制,而专利法从来不承认复制和传播信息本身侵犯专利权,德国联邦最高法院指出,数据序列因专利方法处理而表现出真正的技术特征,并且根据其性质具备专利客体资格之时,方可认定为“依照专利方法直接获得的产品”而受到专利法保

但遗憾的是,本案修正“数据产品”法律概念的全部努力都是无用功。首先,其直接违背延伸保护的基本规则。在专利法上,延伸保护并不要求依照专利方法直接获得的“产品”必须具备专利客体资格。即便植物品种和动物品种依照《欧洲专利公约》第53条而不可授予专利,这也不影响它们的制造方法可以授予专利权并享有延伸保

。早在1999年G1/98 Novartis II案中,欧洲专利局扩大上诉委员会就指出,即便依照方法直接获得的产品不可以授予专利,也并不意味着该方法不得授予专利权。《欧盟生物技术发明保护指令》第8条第2款也没有要求由生物技术类的专利方法所得“生物材料”应当具备专利授予资格,方可享有延伸保护。实际上,由基因工程方法取得的天然物质本不具有专利客体资格,但不妨碍基因工程的方法发明取得专利权并享有延伸保护。比如人红细胞生成素制造方法专

更严重的问题在于,承认“数据产品”会给专利法造成严重冲击:如果数据可以构成产品,计算机程序驱动计算机处理数据就是制造方法,计算机程序本身就构成“技术方案”而当然有资格授予专利权。计算机网络上使用计算机程序和依照计算机程序得到的“数据产品”的行为,包括复制和传播行为,都会侵犯专利权。然而,《欧洲专利公约》第52条第2款明确规定,计算机程序本身不得授予专利权。在欧洲专利局的实践之中,计算机程序在计算机上运行之后要能产生“进一步的技术效果”,即不是软件在计算机上运行产生的物理效果(比如在计算机中的电流循环),它具备“技术特征”方有资格授予专

。可见,根据欧洲专利公约,在通用计算机上使用计算机程序、在互联网上传播数据表征的文件,通常不构成专利侵权。德国承认“数据产品”在很多情况之下直接违背欧洲专利公约。

美国和我国专利法也不承认“数据产品”。在我国专利法之下,如果计算机程序是为实现工业控制、处理技术数据或为改进计算机性能,才构成“技术方案

。此时,载有相应计算机程序的通用计算机被构想为实现工业控制的机器、处理技术数据(比如人脸数据、语音数据)的专门装置或者新设备,通用计算机被视为“环境特征”,由此承认计算机程序的专利客体资格。照此构想,计算机程序处理信息是整个装置的运行方法,而不是在不停地“制造”数据产品。

在美国专利法之下,计算机程序必须超越“抽象概念”才可授予专利权,“数据产品”的合法地位同样无从谈起。20世纪下半叶,就计算机程序的专利客体资格问题,美国法院曾采用“思维步骤检验标准”“新颖点检验标准”“两步检验标准”“整体考察法”等多种判例规则,实质上都是从“物质状态转变”的角度考察计算机程序之于计算机的技术效

13]43-46,即审查通用计算机装载计算机程序之后是否成为一个特殊功能的装置,根本不承认“数据产品”。2008年金融危机之后,为限制对商业方法授予专利权,美国法院借助“抽象概念”大幅度提高专利客体资格的门槛。美国联邦最高法院2012年提审的Mayo Collaborative Servs. v. Prometheus Labs., Inc.和2014年提审的Alice Corp. v. CLS Bank Int’l都认为,如果权利要求指向“抽象概念”,则必须包括“创造性概念”(inventive concept),改变其中“抽象概念”的法律性质而成为可授专利权的“抽象概念的具体应用”,方可授予专利权。抽象概念,无论本身如何创新、如何继往开来、如何了不起,都不能因此而通过“创造性概念检验”而具备专利客体资。如果“信息状态改变”可以产生“数据产品”,处理数据的计算机程序就都是制造方法,根本就不可能指向“抽象概念”,又何必要考察“创造性概念”?简言之,尽管人类进入信息时代,但“信息状态改变”并没能替代“物质状态改变”而成为专利客体审查的新标2]48,“数据产品”也就不可能在专利法之中得到合法地位。

或有不同意见认为,“突变体检验方法专利案”并不是一般性承认“数据产品”,而是限定于“表现出真正技术特征”的数据,从而严格限制MPEG-2案判例规则的射程范围。然而,MPEG-2案之中的“数据产品”根本没有表现出技术特征!本案涉及MPEG-2格式的视频压缩编码方法,是为解决视频图像信息传输占用大量带宽的技术问题。视频图像是连续的动图,每一帧图像都由很多像素点构成,每个像素通常与其周围像素在亮度和色度上存在一定关系,即空间相关性;前后连续的各帧图像之间也存在一定的关系,即时间相关性。这两种相关性意味着视频文件内存在大量冗余信息,通过编码压缩之后,只传输必要的像素信息就能节省传输频带,大幅度提高传输效率。用户端接收到编码压缩的视频文件之后,经过解码就能基本无损地恢复原先的视频,即可正常观看。视频数据经专利方法编码压缩而形成的视频数据压缩包,必须解码并经播放器软件才能播放,其对计算机的作用与普通数据并无二致。在欧洲专利公约之下,计算机程序在计算机上运行须产生“进一步的技术效果”才能获得技术特

,那么数据也必须在计算机上运行产生“进一步的技术效果”才能获得技术特征。既然视频数据压缩包无所谓“进一步的技术效果”,也就不可能构成“数据产品”。质言之,尽管MPEG-2案所涉方法发明具有技术特征,但由其产生的压缩视频数据包并不具有技术特征。“突变体检验方法专利案”基于MPEG-2案,但又否定MPEG-2案,自相矛盾。

(三) 严格区分产品权利要求与方法权利要求

延伸保护只适用于实体产品制造方法专利,照理必须严格区分产品权利要求与方法权利要求。

但是,历史上,英国既承认延伸保护,又承认方法特征表示的产品权利要求。英国1900年的Saccharin Corporation Ltd. v. Anglo-Continental Chemical Works Ltd.案判定,进口产品如依照英国专利方法在国外制得,“无论是直接还是间接”获得,都应认定为侵犯该英国方法专

。此时的英国专利法认为产品专利可按照其制造方法进行限定,“新的制造方法”足以使得其制得之产品成为“新产品”,区别于现有技术中的相同产品而具有新颖性,可授予产品专。自1977年10月开始实施《欧洲专利公约》,英国也没有因为公约要求的延伸保护而改变判例法。尽管欧洲专利局技术上诉委员会在1984年的International Flavors & Fragrances Inc.案中指出,制造方法新不意味着制得之产品新,以方法特征表示的产品权利要求原则上不应授权,除非产品发明难以通过结构特征予以表,但英国仍旧没有改变判例法。

然而,2004年在Kirin-Amgen案中,英国上诉法院霍夫曼大法官却直白地承认,英国判例法一般性地承认方法特征表示的产品权利要求,有违专利法的基本逻辑,应当及时废

。道理何在呢?

专利法承认延伸保护,就要求原则上不得对以方法特征表示的产品权利要求授予专利权。其一,延伸保护制度可能被架空。当事人只要根据新制造方法就能提炼方法特征来表示产品,方便地取得产品专利权,由此获得的专利保护范围就已经涵盖新制造方法专利的延伸保护范围。其二,产品专利也可能被架空。就同一种产品而言,如果每一个新的制造方法都可以授予一个产品专利,伴随制造方法的不断改进,就容易出现不堪的法律局面:要么同一种产品上有多个相互冲突的产品专利权,要么它们每一个的保护范围都局限于以该种方法所获得的产品,不存在一个完整的产品专利权。所以,对既有产品而言,不应因为新的制造方法而授予产品专利权。对新产品而言,权利要求应该采用结构或组分特征限定专利保护范围,只有结构或组分具有新颖性才应授予专利权。

但问题在于,并非全部产品都能通过结构或组成予以表示:产品发明的一个或多个技术特征有时无法用结构特征,也不能用参数特征予以清楚的表征。此时,欧洲专利局和我国允许借助方法特征予以表征,承认“方法特征表示的产品权利要求

。但是,这种特殊权利要求的法律性质仍是产品权利要求,要取得授权必须是该产品具有新颖性和创造性。与此同时,其保护范围也受到限制,即依照权利要求所载方法特征予以确定,限于依照该方法制造的产品,而不及于其他方法制造的相同产。更重要的是,这种特殊的权利要求是产品权利要求,也就没有延伸保护。这些特殊的规则使得“方法特征表示的产品权利要求”只是一个严格的例外,申请人迫不得已才会选择它。

延伸保护范围应遵循比例原则

判定“依照专利方法直接获得的产品”时,应当遵循比例原则判定“直接获得的产品”,区分现有产品制造方法专利与新产品制造方法专利。这样既可公平保护专利权人,又能兼顾公众的合理信赖利益,否则就会顾此失彼。延伸保护范围的代表性检验方法就是前车之鉴。

(一) 区分新产品与现有产品两种制造方法专利

延伸保护是延伸专利保护范围,也就需要遵循专利保护范围确定的基本原则——比例原则。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则,知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适

。在专利法领域,专利保护范围之判定就要“实现权利人、相对方及社会公众的利益平衡,给予专利与其创新程度相适应的保护力度。质言之,专利保护范围之确定,既要公平地维护专利权人的利益,又要兼顾第三方的合理信赖利

基于比例原则,判定延伸保护范围之时,应当区分两种创新程度截然不同的制造方法专利:现有产品制造方法专利与新产品制造方法专利。“新产品制造方法专利”并非新的法律概念。TRIPS协议第34条第1款即规定,新产品制造方法专利侵权纠纷之中,WTO成员的司法机构应有权责令制造同样产品的被告举证该产品是采用不同方法得到的。我国《专利法》第六十六条对新产品制造方法专利也予以特别保护,规定“制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。此处“新产品”是指在国内外第一次生产出的产品,该产品与专利申请日之前已有的同类产品相比,在产品的组分、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区

“新产品”之“新”与“新颖性”相

,似乎这暗示“新产品”就是“新颖的产品”,看似应类推适用《专利法》第二十二条规定之新颖性的评判标准,但“新产品”与既有同类产品应有“明显区别”。原因在于认定新产品的目的是证明被告在生产同样产品时具有实质性的可能性是在使用原告的专利方法。对既有产品而言,同样的产品通常有多种方法制得。新产品如果与既有产品差别不大,即便被告不具有创造能力,他也可以对现有制造方法进行显而易见的改进,不必使用原告的专利制造方法也可以制造同样的产品。另一方面,如果新产品与既有产品区别明显,鉴于创造力是一种稀缺能力,被告不太可能通过现有技术或简单改进现有技术而制造同样的产品,由此可以得出如下结论:存在实质性的可能性,被告使用新产品制造方法制造同样的产品。

相对于新产品制造方法专利,也就有“现有产品制造方法专利”,即在国内外并非第一次生产出的产品,该产品与方法专利申请日之前已有产品相比,在产品的组分、结构或者质量、性能、功能方面没有明显区别。在方法专利申请日之前,“现有产品”也就是能通过既有方法生产得到的产品。

对于现有产品制造方法专利,其延伸保护范围只应及于原始产品。如此,对公众而言,根据权利要求就能确定依照专利方法获得的原始产品,延伸保护范围就可以合理确定。对专利权人来说,此种延伸保护范围也公平。现有产品制造方法专利的贡献在于方法本身,即发明一种制造现有产品的新方法。后续处理步骤或是源于现有技术,或是源于他人智慧结晶。专利撰写之际,专利申请人熟悉现有技术,可以合理地预测方法专利所得原始产品可能经过的后续处理步骤以及相应得到之原始产品,通过从属权利要求体系充分地保护自身权益。

另一方面,如果现有产品制造方法专利的延伸保护超出原始产品,不仅让其保护范围具有不确定性而损害公众信赖利益,还容易被战略性地利用来维持过期专利产品的市场地位。具体来说,申请产品专利时,专利权人倾向于隐藏高效的制造方法而不在专利说明书中公开,等到取得产品专利之后,再以其为基础就中间产品申请制造方法专利。待产品专利保护过期之后,公众至多可以自由地使用不具竞争优势的制造方法,而专利权人却能通过中间产品制造方法专利的延伸保护来维持过期专利产品的市场地位。如在Eli Lilly & co. v. American Cyanamid Co.案中,原告1975年就头孢克洛取得产品专利,随后就其制造方法的各个方面(包括中间产品的制造方法)取得多项专利权。在它们过期之后,原告又从第三方购买涉案方法专利并发动诉讼,该专利是制造头孢克洛中间产品的制造方法专利。原告采取如此周密的专利战略,试图在头孢克洛专利期之外继续通过其中间产品制造方法专利的延伸保护来维持头孢克洛的市场地位。尽管案涉专利方法制造的中间产品烯醇头孢菌素唯一的商业用途就是制造头孢克洛,但美国联邦巡回上诉法院认为,后续的处理步骤使得烯醇头孢菌素结构上发生实质性改变,拒绝给予延伸保

。尽管这一判决曾遭批14-15,但充分说明,对现有产品制造方法专利的延伸保护应当限制在原始产品上,这才能挫败私人限制市场竞争的专利战略,维护公共利益。

就新产品制造方法专利而言,其延伸保护范围不仅应及于依照专利方法原始获得的产品,还应及于经过后续处理后仍区别于现有产品的后续制得产品。如此,对公众而言,延伸保护范围可以根据所得产品与现有产品的关系确定,这一措施具有合理的法律确定性。对专利权人而言,只要后续制得的产品相对于现有产品还有贡献就享有延伸保护,这与创新贡献成比例,也很公平。另一方面,如果新产品制造方法专利的延伸保护仍限制于原始产品,则会造成不公平。因为专利制造方法所得产品是“新产品”,显著区别于既有产品,其可能经过何种后续处理并获得何种产品,对所属领域技术人员和专利权人来说,都难以合理预知。即是说,法律上不能合理地要求专利权人在撰写权利要求之际采用从属权利要求体系而将各种后续处理步骤都纳入专利保护范围。由此,嗣后适用原始产品检验法确定延伸保护范围,不过是惩罚新产品制造方法的专利权人客观上不能预测全部后续处理步骤及各自相应获得的原始产品。何来公平?

或有意见认为,这并不是问题,此时可以类推适用等同原则而给予公平的专利保护。的确,代表性的观点认为,专利权人在撰写权利要求时不能预见到以后侵权者可能采取的所有侵权方式,为此专利法上承认等同侵权,即对权利要求的文字所表达的保护范围作出适度扩展,将仅仅针对专利技术方案作出非实质性变动的情况认定为构成侵

。照此,如果新产品制造方法专利权人难以预见后续处理步骤和相应的原始产品,在专利方法之外另外添加“非实质性”步骤,就应将所得之产品认定为“依照专利方法直接获得”的产品,以便实现方法专利的公平保护。但问题是,这会导致延伸保护范围违背比例原则。就现有产品的制造方法专利而言,因为是现有产品,所属领域的技术人员对其制造方法熟悉,更多的附加步骤依照其认知能力和知识水平会被认定为“非实质性”,延伸保护范围反而宽。就新产品的制造方法而言,因为是新产品,相对于现有产品而言,所属领域的技术人员对其制造方法更陌生,相对较少的附加步骤依照其认知能力和知识水平会被认定为“非实质性”,延伸保护范围反而窄。

综上,在比例原则之下,延伸保护应当区分现有产品制造方法专利与新产品制造方法专利。前者延伸保护范围应当限制于原始产品,而后者应当超越原始产品,及于后续步骤所得之产品,只要获得之产品还构成“新产品”。

(二) 本质特征丧失检验法之检讨

“本质特征丧失检验法”是欧洲专利公约之下评判延伸保护范围的代表性判定标准。德国主导该公约制定和实施。在1997年的Pioneer v. Warner案中,英国上诉法院追溯1897年到1977年的德国百年专利判例,又考察欧洲专利公约的主要成

,毫无悬念地发现它们都采用“本质特征丧失检验法”判定延伸保护范围,遂自愿采用同样的法律标。照此标准,依照专利方法直接获得的产品包括实施该方法取得之产品;该产品经后续处理如果丧失本质特征,才不再是“依照专利方法直接获得的产品

然而,英国承认本质特征丧失检验法,真是让人大跌眼镜。传统上,英国重视权利要求划定专利保护范围的制度作用。与德国宽泛解释权利要求的传统不同,英国严格解释权利要求,同样的专利侵权纠纷在英国诉讼会得到与德国完全不同的结

6]503-507。在本质特征丧失检验法成型和发展的阶段,“总发明构思”正处在德国专利法的核心地位,是专利保护范围认定的基础。对此,英国上诉法院必然知之深切。或是因为当时面临欧共体成员国要其协调法律的外部压力,英国上诉法院才采取这一决策。由于英国那时还没有严格区分产品权利要求与方法权利要求,引入“本质特征丧失检验法”并不会导致直接的法律冲突,情况还可控,但尴尬在一开始就不可避免。推崇本质特征丧失检验法之时,英国上诉法院对“本质特征”竟然无法给出任何有意义的规范阐释,只能空洞无力地重申须根据个案事实和程度进行判。这等于承认,公众根据这个法律标准难以事先确定延伸保护范围,未来不得不以身试法。

2004年 Kirin-Amgen案之后,英国专利法严格根据权利要求区分方法专利和产品专利,本质特征丧失检验法的致命缺陷随之暴露无遗。这特别体现在Warner-Lambert Company v. Generics (UK) Ltd.案之中。本案诉争专利是普瑞巴林第二医药用途的制药方法专利:“普瑞巴林在制备一种为治疗疼痛药物的应用

。普瑞巴林是现有药物,原本用于治疗癫痫,本专利发明人发现它还能治疗疱疹病毒感染后的神经性疼痛。之所以采用这种特殊的瑞士型权利要,是因为如果写作“使用普瑞巴林治疗疼痛”,则是治疗疾病的方法,违反《欧洲专利公约》第53条第3项(同我国《专利法》第二十五条第三项)而不得授予专利。本案被控侵权人制售普瑞巴林,但其药品标签载明的用途不是治疗疼痛。就确定这种特殊的制药方法专利的延伸保护范围,英国上诉法院审理认为,应该从权利要求出发。鉴于本项专利要求载明“为治疗疼痛”这一主观要件,该法院认为,如果制造商可以合理预见药品将被用于第二医药用途“治疗疼痛”,则制售行为构成专利侵。本案上诉到英国最高法院后,遭到五位大法官的一致反对。原因在于,根据英国开药和配药的实际操作情况,普瑞巴林被用于治疗疼痛的侵权用途总是可以预见得到的;采用如上法律标准会让下游使用普瑞巴林的行为都落入延伸保护范围。但是,对第二医药用途的制药方法专利而言,应该如何认定“依照专利方法直接获得的产品”,这五位法官立即分裂成三派:(1)两位法官认为,应该采用主观过错法,即根据制造商主观上是否为药品的第二医药用途而制售该药品;(2)另两位法官认为,应该采用客观表现法,即根据药品标签、说明书、用药方法等客观证据评判制药目的是否“为实现第二医药用途”;(3)还有一位法官坚持中间路线。让人讶异的是,各位英国法官之间的分歧居然与本质特征丧失检验法毫无关系,它彻底沦为摆设。

如果舍弃本质特征丧失检验法,采用前文提出的延伸保护范围判定标准,本案争论的法律问题变得既清楚,又容易解决。就瑞士型权利要求的延伸保护而言,关键的问题是,依照瑞士型权利要求所载制造方法所得“产品”究竟是什么?结论显而易见,瑞士型权利要求包括的技术特征是“为治疗Y病的一种药物”,而不是“可治疗Y病的一种药物”。所属领域技术人员如果根据一种医药的结构并不知晓其用途,在这个意义上它就是一种“新产品”。为此,只要被诉药品包装的适应证上载明该药“治疗Y病”,所属领域技术人员就能确定其区别于现有产品是新产品,也就应当认定为“依照专利方法直接获得的产品”。相反,如果被诉药品包装的适应证没有标明该药“治疗Y病”,它只是客观上可以治疗Y病的,并不区别于现有产品,也就没有落入延伸保护范围。

(三) 实质性改变检验法之检讨

《美国专利法》第271条g款规定,如果方法专利所得产品经后续处理被实质性地改变,则不再享有延伸保护。此即延伸保护范围判定的“实质性改变检验法”。

在立法阶段,实质性改变检验法就已经深陷矛盾。《方法专利修订案》的参议院报告认为,如果后续附加处理步骤改变专利方法所得之产品的物化属性但没有达到改变其基本效用的程度,则没有发生实质性改变。矛盾的是,该报告又指出,改变影响到专利方法所得产品的重要特征的,即便该产品的物化学属性改变很小,也属于实质性改

。由此,物化属性改变小或大,既可认定为发生实质性改变,也可认定为没有发生实质性改变!

更为重要的是,美国是判例法国家,专利法的主导法院联邦巡回上诉法院在具体适用这个检验法时,判例相互冲突。这特别表现在两个方面。第一,化学结构改变是否构成实质性改变?在Eli Lilly & Co. v. American Cyanamid Co.案中,涉诉的是一种制造烯醇头孢菌素的专利方法。被告对烯醇头孢菌素进行四步化学加工处理后得到抗生素头孢克洛。制造头孢克洛是烯醇头孢菌素的唯一商业用途。尽管二者都含有头孢匹姆的化学结构,但基于头孢克洛与烯醇头孢菌素之间的四个化学结构差异,联邦巡回上诉法院认为,二者存在实质性差

。另一方面,在Amgen v. Roche案中,联邦巡回上诉法院又认为化学结构差异并不构成“实质性改变”。该案涉及基因重组人红细胞生成素的制造方法专利。被告将此种方法得到的人生长素进口到美国。涉案专利方法制得产品“质粒”的唯一商业用途就是制造人生长素。尽管聚乙二醇化使得被控产品在化学结构上显著区别于“人红细胞生成素”,代谢半衰期延长且药效更好,但联邦巡回上诉法院认为,被控产品具备专利文件载明的生物活性,相对于“人红细胞生成素”并没有发生实质性的改

第二,专利方法所得产品只有唯一的一种商业用途,后续处理是否还构成“实质性改变”?在Eli Lilly & Co. v. American Cyanamid Co.案中,所涉专利方法制造的中间产品烯醇头孢菌素的唯一商业用途是制造头孢克洛,但联邦巡回上诉法院认为,后续的处理步骤使得烯醇头孢菌素结构上发生实质性改

。但在Bio-Technology v. Genentech案中,联邦巡回上诉法院就类似情况却得出截然不同的判决。该案涉及的专利是“一种携带人生长激素DNA编码的质粒制造方法”。该方法制得的原始产品是携带编码人生长激素DNA的质粒,它能整合到细菌环状双链DNA上,让细菌成为生产人生长素的“天然工厂”,即通过细菌的生理机制表达人类生长素DNA而制得人生长激素。被告将此种方法得到的人生长素进口到美国。涉案专利方法制得的中间产品“质粒”,其唯一商业用途就是制造人生长素。尽管这种质粒与人生长素在化学结构上相差巨大,但联邦巡回上诉法院认为,后续处理没有实质性改变这种质粒,后续处理所得人生长素属于“专利方法所得产品”,被告构成专利侵

之所以出现如上判例矛盾,根本问题在于没有区分新产品制造方法专利与现有产品制造方法专

。一旦做出这一法律区分,它们之间并无根本冲突。Lilly & co. v. American Cyanamid Co.案涉及现有产品制造方法专利,美国联邦巡回上诉法院基于后续处理改变其化学结构而拒绝给予延伸保护,也就顺理成章。但在Amgen v. Roche案中,人红细胞生成素在此之前没有人工方式生产得出,故而属于促进红细胞增值的新产品。尽管被控产品持续性促红细胞生成素受体激活剂在结构上显著区别于人红细胞生成素,但与现有产品比较起来仍是通过人红细胞生成素来促进红细胞增值的新产品。为此,应纳入延伸保护范围之内。

Bio-Technology v. Genentech案的情况类似于Amgen v. Roche案。涉案专利基因技术制得的也是一种新产品:一种能制造有生物活性之人生长素的质粒。人生长素是191个氨基酸构成的多肽,但编码人生长素的DNA片段不仅包括该多肽的密码子,还包括一个前导序列。在涉案专利之前,没有办法有效地分离人生长素基因,所有利用基因重组方法得到的蛋白质不仅包括人生长素多肽,在其前端还有前导序列表达而成的23个氨基酸序列。由于当时的基因重组方法不能切除该氨基酸前导序列,所得蛋白质也就没有人生长素的生物活

。涉案专利方法从编码人生长素的cDNA出发,合成的DNA片段不再包括该前导序列,从而有效地分离出人生长素基因。该基因制成质粒整合到细菌之中就能利用细菌的生化作用而得到具有生物活性的人生长素。可见,这种新质粒区别于已有质粒的技术特征在于能制得有生物活性的人生长素。被告利用此种质粒制得有生物活性之人生长素,相比于现有产品(没有生物活性之人生长素)仍构成“新产品”,故应认定为落入延伸保护范围。

(四) 非紧要部件检验法之检讨

《美国专利法》第271条g款还规定,如果一个专利方法制得之产品经后续处理变为另一个产品中无关紧要的部件,也不享有延伸保护。美国1988年《方法专利修订案》的众议院报告指出,“非紧要部件检验法”是针对专利方法所得产品被用作零部件而制造后一产品的情况。该报告认为,关键的问题是,后一产品的制造商是否有意利用专利方法制得之产品的性能或优势:如果其向潜在的顾客表明该性能或优势,显然是故意使用方法专利制得之产品,因此应认定为侵权;相反,如果方法专利所得产品之于后一产品而言只是不重要的零部件,从同等产品中选择它们并没有特别理由,则进口、销售和使用后一产品都不应认定为侵犯该方法专

但是,这一检验法几乎没有被适用过。“非紧要部件”在很大程度上是一个假命题。企业制造产品必然极力控制成本,舍弃不必要、无关紧要的零部件。美国专利权威专家评论时就指出,产品的部件极少是“无关紧要的

。更为重要的是,非紧要部件检验法与实质性改变检验法直接相冲突。当专利方法所得产品成为另一产品的零部件之时,很可能并没有发生实质性改变,依照实质性改变检验法而应当适用延伸保护;但这个零部件如果认定为无关紧要,则依照非紧要部件检验法又不应当适用延伸保护。可见,非紧要部件检验法至少部分地否定了实质性改变检验法。就此,《方法专利修订案》的众议院报告对此不予重视,反而宣称专利方法所得产品在后一产品制造过程中是否改变并不重。不奇怪,美国法院认为《方法专利修订案》的国会报告混淆不清。美国著名专利法官雷德更直言,其不足以作为法律适用的参考文。非紧要部件检验法的制定法基础也就因此而几近断送。

从根本上说,非紧要部件检验法的失败在于错误地强调专利方法制得之产品在后续产品之中的作用,而不区分新产品制造方法专利与现有产品制造方法专利。《方法专利修订案》的众议院报告已经考虑到“后一产品的制造商是否有意利用专利方法制得之产品的性能或优势”才是关键。如果专利方法制得的产品属于现有产品,在市场上已经存在,哪一种特征可以作为性能或优势而成为后续产品制造商选用的理由呢?如果专利方法制得的产品属于新产品,它相对于现有产品的区别特征就会是下游制造商有意利用之性能或优势。简言之,从新产品制造方法与现有产品制造方法专利的区分出发,非紧要部件检验法的合理成分才可以显现。

结 论

延伸保护所延伸的是方法专利的保护客体范围。延伸保护范围既应公平保护专利权人,又应兼顾公众的合理信赖利益。为此,判定延伸保护范围应当根据权利要求判定“依照专利方法”,同时应当根据比例原则判定依照专利方法“直接获得的产品”,区分新产品制造方法专利与现有产品制造方法专利。对现有产品制造方法专利,其延伸保护范围应只及于原始产品;对新产品制造方法专利,其延伸保护范围不仅应及于依照专利方法原始获得的产品,还应及于经过后续处理之后仍区别于现有产品的后续制得产品。

参 考 文 献

1

尹新天: 《中国专利法详解》,北京:知识产权出版社,2011年。 [百度学术] 

2

王宝筠: 《论方法专利延伸保护的保护范围》,《中国发明与专利》2019年第10期,第91-97页。 [百度学术] 

3

丁文杰: 《制造方法专利的延伸保护问题——张喜田诉石家庄制药集团欧意药业有限公司等侵犯发明专利权纠纷再审案》,《中国发明与专利》2019年第2期,第116-118页。 [百度学术] 

4

何怀文: 《方法专利的“延伸保护”和新产品制造方法专利侵权诉讼中的举证责任倒置——评最高人民法院张喜田提审案》,《中国专利与商标》2011年第2期,第3-10页。 [百度学术] 

5

潘晓峰: 《论方法专利的权利延伸问题》,《南京大学法律评论》1995年第1期,第161-166页。 [百度学术] 

6

孔祥俊、王永昌、李剑: 《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释的理解与适用》,《人民司法》2010年第3期,第27-33页。 [百度学术] 

7

Sherman B., “Patent claim interpretation: the impact of the protocol on interpretation,” Modern Law Review, Vol. 54, No. 4 (1991), pp. 499-510. [百度学术] 

8

Pagenberg J., “New trends in patent claim interpretation in Germany: goodbye to the general inventive idea,” International Review of Intellectual Property and Competition, Vol. 19 (1988), pp. 788-793. [百度学术] 

9

Crotti A. F., “The Allgemeine rfindungsgedanke in the German Patent,” Journal of the Patent & Trademark Office Society, Vol. 39, No. 7 (1957), pp. 477-501. [百度学术] 

10

Stringham E., “Wirth-Isay Theory of patent interpretation,” Journal of the Patent & Trademark Office Society, Vol. 16, No. 8 (1934), pp. 614-622. [百度学术] 

11

Lengner K., “The Interpretation of a German Patent in an infringement action,” Journal of the Patent Office Society, Vol. 17, No. 5 (1935), pp. 393-400. [百度学术] 

12

Bruchhause K., “The scope of patent protection in different European countries: an outline of recent case law,” International Review of Intellectual Property and Competition, Vol. 4 (1973), pp. 306-325. [百度学术] 

13

崔国斌: 《专利法上的抽象思想与具体技术——计算机程序算法的客体属性分析》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第3期,第37-51页。 [百度学术] 

14

Maebius S., “Extending process claims from intermediate to final product: avoiding the Trap of Eli Lilly,” Journal of Patent and Trademark Office Society, Vol. 80, No. 4 (1998), pp. 297-301. [百度学术] 

15

Thomas B., “When are Pharmaceutical Products Materially changed from an intermediate compound? (Eli Lilly & Co. v. American Cyanamid, 82 F. 3d 1568, Fed. Cir. 1996.),” George Mason Law Review, Vol. 6, No. 2 (1998), pp. 339-364. [百度学术]