行政法所规制的“ 行政行为” 无疑是各国行政法学尤其是大陆法系行政法学中的核心概念, 整个行政法学理论的各个组成部分和各种行政法律制度都建立在行政行为基点之上^①(①在英国, 行政法得以存在的基础就是将行政法理解为支配行政行为的法律。参见王名扬《英国行政法学》, (北京)中国政法大学出版社1987年版, 第3页。在德国, 一般认为行政是国家机器为实现其目的, 特别是为了执行法律规范而运行的国家权力, 因此, 行政法教科书都把行政活动和行政活动形式置于首要的位置。参见[德]平特纳《德国普通行政法》, 朱林译, (北京)中国政法大学出版社1999年版, 第83页。)。行政法规范体系是一切行政法律关系的依据, 行政行为则是这些行政法律关系的直接形成原因; 行政行为作为行政法规范的外化, 决定了各种行政法律关系的特征。就行政法律关系理论与行政行为方式理论的关系来看, 前者也仅是后者的补充^[1]2。

以“ 控权论” 为核心的英国行政法, 其行政权力的外化就是行政行为; 以规制行政程序为行政法主要任务的美国行政法, 其行政程序重点是行政行为的程序; 在法治国背景下以实现依法行政为目标的德国行政法, 其任务简单来说就是对行政行为进行法治国意义上的精细塑造; 法国的行政法无论从广义还是狭义来说, 都是指调整行政行为的法规范; 日本行政法学基础理论在体系上将行政法总论的体系划为行政组织法、行政行为法、行政救济法三个部分, 其中行政行为法是三者的中心部分。

在现实行政中, 行政行为是复杂多样的。在行政法学对行政行为进行理论研究, 或者法律规范对行政行为进行规范时, 都必须借助分类的方法。对行政行为进行分类的必要性主要来自两个方面:一是从理论研究意义上来说, 不同方式的行政行为在特性、内容、要件、效力等方面的差异太大, 不从现实的行政行为中抽象出各种类型的行政行为进行分类研究, 就无法从中概括出一些有价值的普遍规则; 二是从法治实践意义上来说, 行政行为的分类是相关原理和制度得以构建的前提。

基于这样的逻辑关系, 各国的行政法学者都把注意力投入到对行政行为的研究中去, 而且大多把行政行为分为两大类。因为他们大多认为, “ 任何行政机关在实施行政职权过程中, 均有两大职能, 一是制定普遍性规则, 二是作出具体性决定” ^[2]203。

英美行政法学理论体系虽然以“ 控权论” 为中轴, 但它们对行政权的控制又是通过对行政行为的控制得到体现的, 由此决定了行政行为在英美行政法学理论体系中的地位。英美行政法学者在对行政法基本理论的研究中, 自觉或不自觉、直接或间接地把行政行为推入两分法的轨道。

在英国行政法中, 没有与“ 行政行为” 完全对应的概念, 比较接近的用词是“ administrative action” “ administrative act” , 甚至“ administrative order” , 定义也未像大陆法系的行政法那样清楚。尽管如此, 英国行政法的鼻祖韦德(H.W.R.Wade)在其所著的《行政法》一书中, 还是认为行政行为是任何政府行使权力的行为, 包括一切影响人的权利、义务和自由的行为^②(②参见Wade W. & Forsyth C., Administrative Law (Eleventh Edition), Oxford: Oxford University Press, 2014, p.15。)。英国行政法中的行政行为分为行政立法行为、行政司法行为和行政决定行为^③(③“ ……但是在行政法中, 存在着若干理由, 促使人们依据权力的特点将政府权力分为立法权、行政权和司法权。” 参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因《宪法与行政法》(第14版)下册, 刘刚、江菁等译, (北京)商务印书馆2008年版, 第550页。与行政机关的这三种权力相对应, 行政行为可以分为行政立法行为、行政决定行为和行政司法行为。), 依据一定的标准可将这些行政行为划分为“ 制定普遍性规则” 和“ 做出具体性决定” 两大类。前者的典型形式是“ 行政立法” , 后者包含行政许可、行政征收和行政收费等。

至于以什么标准来区分这两类行为, 英国法中并无定论。韦德在讨论这个问题时偏向于采用“ 相对人是否特定” 标准^④(④参见Wade W. & Forsyth C., Administrative Law (Eleventh Edition), Oxford: Oxford University Press, 2014, p.723。)。同时, 他还指出在这两类行为之间有一个由许多兼具这两类行为性质的行为组成的中间地带, 企图在这两类行为间画出一个清晰的界限, 这仅是早期政治理论的一个遗留^①(①同上, pp.723-724。)。英国行政法认为, 对这两类行为进行区分的意义是多方面的。例如:立法性行为原则上应当是公开的, 具体决定只需对当事人公开; 对听证权的影响是, 如果某行为被认定为立法性行为, 除非有法律的明文规定, 否则相对人无权要求听证, 而对于具体决定则正好相反, 当事人有权要求听证^②(②同上, p.473。)。

在美国, 其行政法对行政行为的两分法比英国清晰得多。美国的“ 行政行为” 专门对应于“ agency action” 。美国行政法无论在立法上还是在理论上都将“ agency action” 分成两类:一是“ 制定规则” ; 二是“ 行政裁决” 。

《美国联邦行政程序法》^③(③The Administrative Procedure Act(APA), 1945年第七十九届美国国会通过, 1946年6月11日由杜鲁门总统签署公布生效, 1966年9月6日编入《美国法典》第五篇, 1978年第九十五届美国国会修订。)第551条第13款规定:“ 行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可、制裁、救济的全部或一部分, 或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。” ^④(④除该款规定明确列举的这几种行政行为方式之外, 那些对当事人具有拘束力量, 直接影响当事人法律地位或者已经产生损害的行政机关的行为, 美国法院都将其认定是行政行为。参见王名扬《美国行政法》, (北京)北京大学出版社2016年版, 第448页。)这里所列的“ 法规” , 就是指行政机关行使委任立法权力的“ 制定规则” 行为; 剩下的“ 裁定、许可、制裁、救济” 之行为统统纳入“ 行政裁决” 行为, 它体现了行政机关行使委任司法权力。

如果说《美国联邦行政程序法》对行政行为的两分法表述得不甚清晰, 那么美国的行政法学者做到了这一点。伯纳德· 施瓦茨(Bernard Schwartz)在其所著的《行政法》一书中明确指出, 美国联邦行政程序法就是在行政机关“ 立法和制定规则的活动” 与“ 司法或裁决活动” 两分法的基础上制定的^[3]134。

关于这两者的划分标准, 美国主要有大法官霍姆斯(Justice Holmes)的“ 时间标准” 和首席大法官伯格(Chief Justice Burger)的“ 适用范围标准” ^⑤(⑤霍姆斯的“ 时间标准” 认为, “ 规则” 规定的是今后的行为准则, “ 裁决” 是根据当前和过去的事务来决定义务; 伯格的“ 适用范围标准” 认为, 制定规则行为的目标是制定对同一类型的全体人员都适用的普遍规则, 行政裁决行为是对具体的个人所采取的行动。参见[美]伯纳德· 施瓦茨《行政法》, 徐炳译, (北京)群众出版社1986年版, 第135页。)。美国《联邦行政程序法》兼纳了这两个标准, 该法第551节第4款规定:“ ‘ 法规'是指行政机关发布的具有普遍适用性或特殊适用性, 并于将来生效的文件的全部或一部分。目的在于实施、解释、规定法律或政策, 或规定机关的组织、程序或活动规则。包括批准或规定将来的收费标准、工资、法人的或财经的体制及其变革、价格、设备、器具及其服务或分配; 还包括批准或规定与上述各项有关的估价、费用、会计或手续。” 除此之外就是具体的行政裁决。

区分制定规则行为和行政裁决行为, 在美国行政法中具有重要的意义。一方面, 行政行为如果被确定为行政裁决行为, 对有关当事人的影响是巨大的, 当事人具有天然的、毫无例外的听证权; 如果行政行为被确认为制定规则行为, 除法律有明确规定外, 就没有告知权和听证权^[3]134。另一方面, 如果属于制定规则行为就应该适用“ rule” 制定程序, 如果是行政裁决行为就应该适用裁决程序, 从而涉及司法审查的法定程序标准^[4]96-97。

以行政行为为研究重点的大陆法系行政法学天生比英美法系更容易接受行政行为的两分法。

在法国, 建立在行政法院与普通法院双轨制基础上的行政法学对行政行为(法语:Acte Administratif)的定义和分类研究, 源于法国行政法院的体制。他们自然以行政法院的管辖范围来确定行政行为的范围, 而不是以行政行为的范围来确定行政法院的管辖范围。法国经典行政法的奠基人莫里斯· 奥里乌(Maurice Hauriou)认为, “ ‘ 行政行为'是一项通过自身可以产生法律效应的应执行决议” ^①(①参见[法]莫里斯· 奥里乌《行政法与公法精要》(上册), 龚觅等译, (沈阳)辽海出版社、春风文艺出版社1999年版, 第473页。王名扬教授认为, 法国的行政行为是指“ 行政机关用以产生行政法上效果的法律行为, 以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为” 。参见王名扬《法国行政法》, (北京)北京大学出版社2016年版, 第105页。)。狄骥认为, 行政机关及其公务人员的每一项命令都是一种行政行为, 无论是一项条例、一项个别决定, 还是一项琐碎的日常行政事务^[5]122。

法国行政法学对行政行为的分类最重要的是“ 规章条例性文件” 和“ 非规章条例性文件” 的两分, “ 规章条例性文件提出的是普遍性规则, 而非规章条例性文件只涉及文件中指名道姓的一个或几个人” ^[6]503。“ 规章条例性文件” 和“ 非规章条例性文件” 的两分标准是看行政行为是否是以普遍的、非个体性的方式制定的, 人数的多寡并不是区分这两者的标准, 因为前者可能涉及一个人, 后者也可能涉及大量的人^[6]503。区分两者的意义在于, 它们在颁布、终止等方面做法不同^[6]505。

德国行政法中的行政行为用“ Verwaltungshandeln” 表示, 意指行政机关为实现行政目的而采取的各种行政行为的总称。德国行政法中以“ 具体个案” 标准将行政行为两分为“ 行政处分” (Verwaltungsakt)和“ 法规命令” (Rechtsverordnung), 前者指“ 行政机关为处理公法事件而采取的, 对外直接产生法律效果的任何处置、命令或者其他高权性措施” ^[1]16, 后者是指行政机关发布的法律规范^[7]333。德国用作区分行政处分与法规命令的“ 具体个案” , 意指行政活动的相对人特定、事实关系具体^②(②参见Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 8.Aufl.C.H.Beck, 2003, S.515。转引自赵宏《法治国下的目的性创设— — 德国行政行为理论与制度实践研究》, (北京)法律出版社2012年版, 第101页。)。相对人特定与一般的区别在于处理行为做出时收件人的范围是不是确定的、收件人的范围是封闭的还是开放的, 不能根据人的数量来确认^[7]187。事实关系是具体还是抽象, 在于处理行为的规范效力是针对一个事件一次性适用, 还是反复适用于不特定数量的可能的事件^[7]188。

德国行政法区分行政处分与法规命令的意义表现在这两者在授权根据、管辖权、程序、表现形式和发布程序等方面要求不同:行政处分违法的, 通过撤销之诉的诉讼程序审查; 法规命令违法的, 通过抽象或者具体的规范审查程序审查^[1]36。

在日本的行政法学中, 行政行为指行政机关为实现行政目的而对行政管理相对人实施的各种活动, 是为了实现公共利益的目的而发挥的作用, 称为“ 行政作用” ^[8]394。盐野宏教授认为, 行政作用是从国家作用中排除立法作用、司法作用之后所剩余的一切作用^[9]4。

日本行政法将行政行为两分为“ 法规命令” 和“ 行政处分” ^{[9]59, 71-72}。法规命令是将不特定的多数人作为对象的一般的、抽象的概念^[10]101; 行政处分是以“ 特定的人为相对人” , 在具体场合具有直接法律效果的行政的权力性行为^{[9]72[11]10-13}。

日本行政法用“ 具体性” 标准来区分法规命令和行政处分^③(③行政处分与政令、省令等所谓的“ 行政立法行为” 不同, 是以个别、具体的私人为对象而进行的行为。参见[日]藤田宙靖《日本行政法入门》(第4版), 杨桐译, (北京)中国法制出版社2011年版, 第11页。)。行政处分产生的法律效果是具体的, 法规命令产生的法律效果是抽象、一般的。在日本当前的法律制度下, 不具有“ 具体性” 的法规命令被排除在抗告诉讼范围之外^[8]388, 这是区分两者的意义之一。

作为整个行政法学体系中心的行政行为是一个集合概念, 包含很多子概念, 以一定的标准对其进行分类研究是必不可少的。通过上文的分析可知, 在各国对行政行为的分类研究中, “ 制定普遍性规则” 和“ 做出具体性决定” 的两分法最为普遍、最具影响。对行政行为的分类不但要继续对已经类型化的行政行为进行更加科学的分类研究, 还要对那些在实践中已经广为运用的未类型化的行政行为进行类型化、定型化研究。这两个层面的分析共同决定了行政行为范畴研究的科学程度和一国行政法学研究的成熟程度。

在中国, 行政法主要被视为规制行政行为的法, 我国《行政许可法》《行政处罚法》和《行政强制法》便成为规制行政行为的三大基本法律。行政法学的理论大厦更以行政行为为基石进行构建:行政主体就是有权做出行政行为的主体; 行政程序就是实施行政行为的过程和形式; 行政违法就是指行政主体所做行政行为的违法; 行政责任就是行政主体因实施行政行为违法而必须承担的法律责任; 行政诉讼就是人民法院对行政行为是否合法的司法审查。总之, 中国行政法学上的任何一个概念都可以从行政行为上找到起点和归宿。

两分法一直是中国行政法学对行政行为的分类基础, 进而成为整个行政法学理论架构的基础。新中国的行政法学从20世纪90年代以来始终在抽象行政行为与具体行政行为, 以及后来的行政规定与行政决定的两分法轨道上行驶着。

以1989年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)制定为标志, 中国的行政法学进入抽象行政行为与具体行政行为的两分法时期。

我国行政法学对行政行为进行抽象行政行为与具体行政行为的分类, 滥觞于新中国第一本统编教材《行政法概要》^①(①在该书中, 王名扬教授认为, “ 国家行政机关在进行行政管理活动时, 有时只制定抽象的规范, 不对具体事情进行处理, 这种行为被称为抽象的行为……具体的行为是处理具体事件的行为, 以特定的社会事实为对象, 一般亦称为行政措施” 。参见王岷灿主编《行政法概要》, (北京)法律出版社1983年版, 第98页。)。1989年制定的《行政诉讼法》第一次采用了“ 具体行政行为” 这一概念, 此后, 抽象行政行为与具体行政行为这一理论范畴便在行政法学中得到确立和扩展, 不少行政法教材便以这一范畴为骨脉建构整个行政行为的理论框架^②(②参见罗豪才主编《行政法学》, (北京)北京大学出版社1996年版; 叶必丰《行政法学》, (武汉)武汉大学出版社1996年版; 王连昌主编《行政法学》(修订版), (北京)中国政法大学出版社1997年版; 张弘《行政法学》, (沈阳)辽宁大学出版社1997年版; 胡建淼《行政法学》, (北京)法律出版社1998年版; 皮纯协主编《行政法学》, (北京)群众出版社1999年版; 姜建明主编《行政法学》, (苏州)苏州大学出版社2000年版; 胡建淼《行政法学》(第2版), (北京)法律出版社2003年版; 罗豪才、湛中乐主编《行政法学》(第4版), (北京)北京大学出版社2016年版。)。

将行政行为两分为抽象行政行为与具体行政行为的做法, 在我国行政法学理论与实务界基本形成了共识。但是, 以什么标准来划分这两者, 学界一直有争议。目前学界比较成熟的理论是, 区别这两者需要同时衡量以下要素:(1)行为对象的特定性或非特定性; (2)行为效果的直接性或间接性; (3)行为效力的一次性或反复性; (4)行为适用的往前性或往后性^[12]91。从1991年《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国行政诉法> 若干问题的意见(试行)》第一条和2000年《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第三条的规定来看^③(③1991年《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国行政诉法> 若干问题的意见(试行)》第一条规定:“ ‘ 具体行政行为'是指国家行政机关和行政机关工作人员, 法律、法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权, 针对特定的公民、法人或者其他组织, 就特定的具体事项, 作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。” 2000年《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》第三条规定:“ 行政诉讼法第十二条第(二)项规定的‘ 具有普遍约束力的决定、命令', 是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。” ), 实务界采用的是“ 相对人是否特定” 与“ 是否反复适用” 这两条标准, 即相对人特定且一次性适用的行为是具体行政行为, 相对人不特定且反复适用的行为是抽象行政行为。

抽象行政行为与具体行政行为的两分法所揭示的是这两类行为各自的本质属性, 是对行政行为最根本的分类, 是行政行为其他分类研究的基础。这一两分法不仅在行政法学理论研究层面意义重大, 而且直接影响行政复议、行政诉讼和行政赔偿:在行政复议中, 相对人只能对具体行政行为提请复议, 不得对抽象行政行为申请复议^①(①除非是依据《行政复议法》第七条所附带复议。该法第七条规定:“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定; (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定; (三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。” ); 在行政诉讼中, 相对人只限于对具体行政行为提起诉讼, 不得对抽象行政行为提起诉讼^②(②直到2014年《行政诉讼法》的修正才开了一个小“ 口子” , 允许对抽象行政行为的附带审查。2014年修正的《行政诉讼法》第五十三条规定:“ 公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法, 在对行政行为提起诉讼时, 可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。” ); 在行政赔偿中, 也只有具体行为适用赔偿, 抽象行为不适用赔偿。为此, 抽象行政行为与具体行政行为的两分法几乎成为我国行政法学理论、执法实践和司法实践的基础。

自1989年《行政诉讼法》实施到2014年该法修正, 25年来, 抽象行政行为与具体行政行为这一行为范畴从确立走向顶峰, 又从顶峰走到了低谷。这一时期的后十年, 抽象行政行为与具体行政行为这种分类越来越受到质疑和挑战, 质疑和挑战来自三个方面的原因:

第一, 抽象行政行为与具体行政行为的划分标准模糊。在中国, 抽象行政行为与具体行政行为区分的特殊重要性, 要求我们必须全面而准确无误地区分什么是抽象行政行为, 什么是具体行政行为。但当我们使用上述诸多标准区分这两类行为时, 常常因遇到“ 中间行为” 而力不从心。关键在于我们忽视了一个事实:抽象行为与具体行为本身就是相对的。任何行为相对于上端行为属于具体行为, 但相对于下端行为又成了抽象行为。并且, 无论在哪个层次上, 在抽象行为与具体行为之间总是存在一些中间行为。

第二, 抽象行政行为与具体行政行为的划分是不科学的。因为世界上根本不存在抽象行为。任何行为都是具体的。任何行为都是特定的主体针对特定的对象, 表达特定的意思, 发生于特定的时间和空间。在刑法中不存在“ 抽象犯罪行为” , 在民法中不存在“ 抽象民事行为” , 在行政法中怎么会有“ 抽象行政行为” 呢?我们以前将行政机关制定的行政法规、规章和其他规范性文件视作“ 抽象行政行为” , 这本身就是一个误解。行政法规、规章和其他规范性文件确实是“ 抽象” 的, 但制定行政法规、规章和其他规范性文件的行为又是具体的。世界上任何行为都是具体的, 但行为的结果可以是抽象的(如制定了一个规范性文件), 也可以是具体的(如做出一个许可决定)。我们以前是将行为本身与行为的结果混为一谈了。另外, 由于《立法法》将行政法规和规章纳入该法的调整范围, 再坚持把制定行政法规和规章的行为定性为行政行为^③(③根据《立法法》的适用范围, 制定行政法规和规章的行为应当视作为广义上的“ 立法行为” 。)显然是不妥的。既然抽象行政行为不存在, 并且所有行政行为都是具体的, 那么“ 具体行政行为” 的提法就是多此一举的了, 一概提“ 行政行为” 足矣。2014年《行政诉讼法》的修正将法律文本中所有“ 具体行政行为” 改为“ 行政行为” , 终于纠正了长达25年的画蛇添足的错误。

第三, 抽象行政行为与具体行政行为的划分阻碍了行政诉讼受案范围的扩大。依据原《行政诉讼法》的规定, 只有“ 相对人特定且一次性适用” 的具体行政行为才属于行政诉讼的受案范围。这种做法使得实践中大量存在的“ 相对人不特定且一次性适用” 与“ 相对人特定且反复适用” 的中间行为被排除在行政诉讼受案范围之外。

2014年《行政诉讼法》修正, 让抽象行政行为与具体行政行为的质疑者和反对者得到了机遇, 无论是为了扩大行政诉讼范围, 还是为了纠正抽象行政行为与具体行政行为范畴的错误, 大家一致要求将“ 具体行政行为” 修改为“ 行政行为” 。这一修改目标终于实现, “ 具体行政行为” 不再作为确定行政诉讼受案范围的逻辑起点。这一做法被一些学者解读为事实上否定了抽象行政行为与具体行政行为的划分, 因为抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的, 具体行政行为又是相对于抽象行政行为而存在的, 一旦具体行政行为不存在, 抽象行政行为也就无法存在了, 它们是一对相互依存的范畴。

人们在2014年修正的《行政诉讼法》之后摒弃了抽象行政行为与具体行政行为这一理论范畴, 但不久后又发现, 虽然抽象行政行为与具体行政行为的提法是不科学的, 但是从行政行为的结果形式上看, 确实存在两种形式:一是抽象的规则(如制定了规范性文件); 二是具体的决定(如做出了行政处罚决定)。这两种行为结果形式的区分对行政法学理论、执法实践和司法实践依然是必要的。

在这样的背景下, 行政规定与行政决定的范畴就应运而生, 中国的行政法学进入行政规定与行政决定的两分法时期。应当说, 行政规定、行政决定这两个词并非此时才发明的, 它们从20世纪90年代以来已被我国的法律、法规所零星地使用。1999年颁发的《行政复议法》早已用“ 规定” 这一表述取代“ 其他规范性文件” ^①(①1999年《行政复议法》第七条规定:“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定; (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定; (三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。” 当《行政复议法》用“ 规定” 概称“ 其他规范性文件” 之后, 将“ 其他规范性文件” 称为“ 行政规定” 的用法渐渐为学界所接受。); 1996年颁发的《行政处罚法》、1999年颁发的《行政复议法》和2003年颁发的《行政许可法》分别使用了“ 行政处罚决定” “ 行政复议决定” 和“ 行政许可决定” ; 2011年颁发的《行政强制法》则直接使用了“ 行政决定” 这一概念^②(②参见《行政处罚法》(1996)第三十一条、第三十三条; 《行政复议法》(1999)第二条、第三条等; 《行政许可法》(2003)第二十六条、第三十四条等; 《行政强制法》第二条、第十三条等。)。这些立法表达引起了学者们的关注。此后, 采用行政规定与行政决定分类, 并以此构架行政行为逻辑关系的教材和著作也越来越多^③(③参见章剑生《现代行政法基本理论》(第2版), (北京)法律出版社2014年版; 胡建淼《行政法学》(第4版), (北京)法律出版社2015年版; 刘善春《行政实体法与行政程序法精要》, (北京)人民法院出版社2019年版; 罗文燕《行政法与行政诉讼法》, (杭州)浙江大学出版社2008年版; 叶必丰《行政法学》, (武汉)武汉大学出版社2003年版。)。

关于行政规定与行政决定的内涵和外延已有共识, 分歧不大。行政规定系指“ 各级人民政府及其工作部门依据法律、法规、规章或者上级行政机关的有关规定, 基于其行政职权的范围, 针对不特定的行政相对人作出的, 并可反复适用的行政规则” ^[2]205。其范围是指原“ 抽象行政行为” 中除去行政法规、行政规章后的“ 其他规范性文件” ^④(④“ 其他规范性文件” 这一概念最早见于1996年颁发的《行政处罚法》第十四条:“ 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外, 其他规范性文件不得设定行政处罚。” )。行政决定的概念完全可以沿用原“ 具体行政行为” 的定义, “ 系指行政主体依据法律、法规、规章和行政规定, 基于行政职权, 针对特定的行政相对人, 就特定的事项, 作出有关其权利义务并直接产生法律效果的决意行为” ^[2]211。

最后, 人们还发现, 行政规定与行政决定的区分标准完全适用原抽象行政行为与具体行政行为的划分标准^[2]217。这样, 用行政规定与行政决定取代抽象行政行为与具体行政行为的做法, 仅仅是提升了概念上的科学性, 而划分标准上的相对性依然无法回避。

我国关于如何划分行政规定与行政决定, 采用的是《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》(法释〔2018〕1号), 沿用的依然是“ 相对人是否特定” 与“ 是否反复适用” 两条标准。但无论是前面所述学界的标准还是这一解释采用的标准, 都无法有效划定两种行为之间“ 非此即彼” 的界线, 相反, 总会发现在这两者中间出现“ 既如此亦如此” 的中间行为。

就以“ 相对人是否特定” 和“ 是否反复适用” 为例, 两种行为之间的中间状态随处可见:某种行政行为并不针对特定的行政相对人, 但它只是一次有效, 不能反复适用; 或者, 某种行政行为可以反复适用, 但它恰恰针对特定的行政相对人。这些情况在司法案件中也大量反映。

案例1:乔某某诉铁道部票价上浮案。2000年12月21日, 铁道部向全国铁路局发布了《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。该通知决定:2001年春运期间部分旅客列车的票价上浮20%— 30%。2001年4月9日, 乔某某律师针对铁道部的通知向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼, 一审法院审理结果是驳回诉讼请求; 乔某某对一审判决不服, 又向北京市高级人民法院提起上诉, 二审法院审理结果仍然是驳回乔某某的诉讼请求^①(①见北京市第一中级人民法院行政判决书, (2001)中行初字第149号; 北京市高级人民法院行政判决书, (2001)高行终字第39号。)。在该案中, 通知是否属于可诉的具体行政行为, 引起了巨大的争议。因为该通知在时间适用上是确定的, 但所约束的行政相对人是不确定的。按原抽象行政行为与具体行政行为的划分标准, 这个通知正是介于两者之间的中间行为。

案例2:施某某诉上海市地名办道路命名案。2010年6月23日, 上海市地名管理办公室做出“ 沪地名批示〔2010〕58号《关于批准命名吴家湾路的通知》” 。该通知决定:将“ 由纪念路494弄、纪念路吴家湾、汶水东路141” 组成的弄堂通道命名为“ 吴家湾路” 。原告施某某认为该行政行为严重影响了原告和其他周边居民的生活, 向上海市黄浦区人民法院提起行政诉讼, 要求撤销该道路命名行为。2011年7月29日, 黄浦区人民法院受理了该案, 判决驳回了原告的诉讼请求^②(②见上海市黄浦区人民法院行政判决书, (2011)黄行初字第221号。)。该案中, 被诉的通知是否属于可诉的具体行政行为存有争议。因为该通知所针对的相对人是不特定的(究竟有多少人会使用该道路, 于该“ 批准命名通知” 做出的时候是无法预知的), 但它又是一次性适用, 即确定了“ 吴家湾路” 成为市政公共道路的公物属性。按照原抽象行政行为与具体行政行为的划分标准, 该通知是介于这两者之间的中间行为。

案例3:顾某诉建邺区教育局划分施教区行为案。2014年5月8日, 南京市建邺区教育局做出《建邺区2014年小学入学工作实施办法》及其附件“ 建邺区2014年公办小学招生计划及施教区一览表” , 对该区该年度的学区划分事项做出处理。2014年7月29日, 南京市民顾某针对该办法向南京市建邺区人民法院提起行政诉讼, 一审不予受理; 对该裁定不服, 顾某又向南京市中级人民法院提起上诉^①(①见南京市建邺区人民法院行政裁定书, (2014)建行诉初字第12号; 南京市中级人民法院行政裁定书, (2014)宁行诉终字第127号行政裁定书。)。该案中, 虽然二审法院裁定该办法属于具体行政行为, 但并没有给出相应的理由, 难以令人信服。因为该办法所针对的相对人是不特定的^②(②根据《建邺区2014年小学入学工作实施办法》第二条“ 学校招生” 规定, 该行为所针对的对象有以下几类:(1)户籍在南京市建邺区的儿童; (2)满足一定条件且有材料证明的儿童; (3)拆迁家庭子女; (4)政策规定儿童; (5)残疾儿童; (6)进城务工人员随迁子女。以上六类适龄儿童, 除了(1)类可以说比较固定或方便统计外, 其他几类人员及数目都存在太多的变数。如第(6)类随迁子女的人数, 通过查阅2016年度、2017年度南京市建邺区教育局发布“ 学区划分办法” 与发布“ 随迁子女入学登记” 的时间顺序就可以看出, 在学区划分行为做出时, 有多少随迁子女符合该学区划分规定是未知的、不确定的。), 但它又仅针对该年度适龄儿童入学具体事项一次性适用。按照抽象行政行为与具体行政行为的划分标准, 这个办法属于中间行为。

上述案例无论在抽象行政行为与具体行政行为, 还是行政规定与行政决定的划分中, 都出现了中间行为。

如何应对此类中间行为引发的问题, 当前我国行政法学理论界与实务界中主要存在以下几种路径:

1.把“ 具体行政行为” 改为“ 行政行为” 。现行《行政诉讼法》通篇用“ 行政行为” 概念代替了1989年《行政诉讼法》的“ 具体行政行为” 概念。据此, 一些学者认为行政规定也被纳入了行政诉讼受案范围。但从行政诉讼受案范围的角度来看, “ 行政行为” 只是原“ 具体行政行为” 加上行政不作为、行政事实行为、双方行政行为三类行为而已, 行政规定依然被排除在受案范围之外^③(③关于这一点, 最高人民法院曾明确指出:“ 修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》将原来的‘ 具体行政行为'概念统一替换为‘ 行政行为'……作出这一修改的目的, 是为了使行政不作为、行政事实行为、双方行政行为等能够纳入受案范围……但不能认为, ‘ 具体行政行为'的概念就此寿终正寝。事实上, 除去涉及行政不作为、行政事实行为、双方行政行为的场合, 在撤销之诉中, ‘ 行政行为'的概念仍然应当理解为原来意义上的‘ 具体行政行为'。” 参见最高人民法院(2016)最高法行申2856号行政裁定。)。由此可知, 现行《行政诉讼法》用“ 行政行为” 取代“ 具体行政行为” 的做法, 最多是扩展了原“ 具体行政行为” 的一些内容, 并不能解决中间行为如何定性、如何规制等问题。

2.以“ 行政规定与行政决定” 代替“ 抽象行政行为与具体行政行为” 。如前文所述, 用“ 行政规定与行政决定” 取代“ 抽象行政行为与具体行政行为” , 是为了用更科学的范畴代替不科学的抽象行政行为和具体行政行为, 而不是为了回避理论研究与法治实践中抽象行政行为与具体行政行为区分上存在的复杂问题。中间行为难题并不会因为这一表述层面的改进而得到解决。用“ 行政规定与行政决定” 代替“ 抽象行政行为与具体行政行为” 之后, 不过是用行政规定与行政决定之间的中间行为代替了抽象行政行为与具体行政行为之间的中间行为而已, 两种行政行为之间的中间行为依然无法解释和解决。

3.从“ 相对人” 到“ 相关人” 。《行政诉讼法》第二十五条第一款将原告资格从“ 行政相对人” 扩大到“ 与行政行为有利害关系的人” 。从实体法理论层面来说, 行政诉讼的原告从相对人扩大到了相关人。这一做法在一定意义上扩大了行政诉讼的受案范围。但是, 行政诉讼法即便赋予中间行为的相关人原告资格, 如果该中间行为被定性为行政规定, 那么这种扩大规定也仅仅是一个“ 美丽的诺言” 而已。

4.以“ 利害关系” 代替“ 法律上的利害关系” 。《行政诉讼法》第二十五条第一款将行政诉讼原告资格的判断标准从《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》采用的“ 法律上的利害关系” 调整为“ 利害关系” 。根据权威部门的解释, 这一调整有助于司法实践根据需要将应当纳入行政诉讼范围的行政争议纳入受案范围^[14]73。诚然, 从“ 法律上的利害关系” 到“ 利害关系” 标准, 能够将更多的行政行为纳入受案范围, 但是, 这种由原告范围的放大催生的“ 好处” , 对于本文讨论的中间行为定性问题的解决并无裨益。某中间行为与某原告之间是否具有“ 法律上的利害关系” 或者“ 利害关系” , 应该是在解决完中间行为定性问题之后才有可能需要讨论的问题。

5.从“ 行政行为类型化” 到“ 合法权益说” 。《行政诉讼法》第二条规定:“ 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼。” 第十二条规定:“ 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。” 基于这两条规定, 有部分学者认为当前我国行政诉讼法对受案范围的确定是采“ 合法权益说” — — 相对人的合法权益受到行政行为侵犯的都能够向法院提请行政诉讼, 而不是严格按照行政行为类型化的思路^①(①在2014年《行政诉讼法》修正之前, 就有学者认为我国行政诉讼受案范围的判断标准是从“ 行为标准” 到“ 合法权益标准” , 再到“ 权利义务实际影响标准” 。参见于立深、刘东霞《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》, 载《当代法学》2013年第6期, 第51页。)。但这只是扩大了受行政诉讼法保护的相对人权益范围, 并没有扩大侵害合法权益的行政行为范围, 对于介于抽象行政行为与具体行政行为之间的中间行为, 依然缺少理由将它纳入行政诉讼的范围。

综上所述, 针对本文讨论的中间行为问题, 目前我国行政法学理论界与实务界都还未形成有效的应对策略, 需要结合我国的行政法制情境进行进一步的讨论、分析。

德国早期的行政行为概念体系中并没有一般行政处分这一概念。但是, 以其原有的“ 相对人是否特定” 与“ 事实关系是否具体” 两个标准来划分行政处分与法规命令的做法, 在实践中处理中间行为时常觉困难。如1953年发生在德国巴登-符腾堡州的“ 菊苣沙拉案件” 即为典型。在该案中, 内政部因巴登-符腾堡北部以及南部地区出现了伤寒病流行而发布禁令:严重警告民众不要食用生菜沙拉, 并禁止这些地区所有商家批发和零售生菜沙拉^②(②参见Bverw GE12, 87。转引自[德]哈特穆特· 毛雷尔《行政法学总论》, 高家伟译, (北京)法律出版社2000年版, 第188页。)。本案引发的争议在于, 该禁令究竟是属于法规命令还是一种新型的行政处分。从“ 相对人是否特定” 标准来看, 该禁令存续期间, 该地区的生菜沙拉商贩不断变动(贩售生菜沙拉行为不断出现)以致相对人数目呈现出开放性, 即相对人不是传统的行政处分之“ 特定一人” 或“ 特定的多数人” , 而是呈一般性特征。从“ 事实关系是否具体” 标准来看, 该禁令所规制的事实关系又是具体的, 即该处理行为的规范效力仅针对一个特定事件— — 此次伤寒病流行时疫区内生菜沙拉不得销售。

把“ 相对人是否特定” 与“ 事实关系是否具体” 两个标准进行简单的逻辑排列可以得出四种组合形式, 参见表1。

表1

表1

表1 “ 相对人是否特定” 与“ 事实关系是否具体” 的逻辑排列 编号 相对人 事实关系 A 特定 具体 B 特定 抽象 C 不特定(一般) 具体 D 不特定(一般) 抽象

表1 “ 相对人是否特定” 与“ 事实关系是否具体” 的逻辑排列

这四种组合形式中, A是典型的行政处分, D是典型的法规命令, B和C就是“ 既如此亦如此” 的中间行为。

B这种情形(如针对甲做出命令, 要求他每次往路面所结的薄冰上撒沙子)被认定为行政处分, 在德国行政法学理论上自始就没有什么争议, 因为此种情形虽具有反复适用之特征, 然其给予有关人员的却是一个完全具体的工作义务^[15]83。毛雷尔教授认为, 这类处理行为属于“ 苍白的阿拉贝斯克” 式的纯粹理论性质游戏^[7]197。

C这种情形以行为“ 发布时” 相对人范围是否已确定为标准^①(①之所以强调行为“ 发布时” 这一基准时间节点, 是因为行政规定的相对人至少在构成要件满足时也是可以确定的, 无法确定相对人范围的行政规定是不可能有效的, 所以一旦放弃“ 发布时” 这一判断基准时点, “ 相对人是否特定” 在行政决定与行政规定的区别上就失去了判断指标的意义。参见翁岳生编《行政法》(上), (台北)元照出版有限公司2006年版, 第628-629页。), 可分为行为发布时相对人范围业已确定(C1)和行为发布时相对人范围尚未确定(C2)两类。C1这类行为(如命令某一大楼里的所有人立即撤离, 这个“ 大楼里的所有人” 范围是确定的, 相对人是发出命令时身在该大楼里的所有人), 德国学者认为其相对人特定是成立的, 因为特定与一般的区别不是根据数量来确认, 而是根据处理行为做出时相对人的范围是否可以确定, 相对人范围是封闭还是开放, 是否可以扩大^[7]187。C2这类行为(如警察禁止参与即将举行的游行示威活动, 该禁止决定做出时无法知道谁会参加这次游行示威活动, 其事实关系具体性表现在其所针对的是这一次特定的游行示威事件), 从“ 相对人是否特定” 标准层面来看, 其相对人呈一般性, 属于法规命令; 从“ 事实关系是否具体” 标准层面来看, 其事实关系是具体的, 属于行政处分。如何定性C2这类真正具有一般/具体特征的行为, 是个难题。

事实上, C2这类行为法律性质的界定问题, 就是“ 相对人是否特定” 与“ 事实关系是否具体” 这两个标准哪一个具有决定性的问题。德国学界对此问题存在两种不同观点:其中奥伯迈尔、德鲁兹、瓦克、魏格尔等学者主张“ 相对人是否特定” 标准要素更具优势性, 因为这一标准的确认相对简单、容易, 并且符合权利的主体结构^[7]188; 沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔等学者则认为“ 相对人是否特定” 并不是行政处分与法规命令的划分标准, 只要行政行为针对的事实关系是具体的, 即便其相对人是一般性的(行为“ 发布时” 相对人范围尚未确定), 亦是行政处分^[1]34-35。后一种观点后来成了德国行政法学界的通说^{[16]113-114[8]188}。

据此, 德国行政法学创设了“ 一般行政处分” 概念^②(②至此, 在德国行政法中“ 相对人是否特定” 标准不再具有区分“ 制定普遍性规则” 和“ 做出具体性决定” 的标准的作用, 而成为区分“ 经典行政决定” 和“ 一般行政处分” 的标准。), 解决了行政行为“ 制定普遍性规则和做出具体性决定” 两分法所导致的中间行为难题。

一般行政处分概念在当时除了有效解决中间行为的定性问题、扩大行政诉讼受案范围等作用之外^①(①在早期德国法中, 相对人只能对行政决定申请司法救济, 即所谓“ 没有行政决定, 就没有司法保护” 。参见Ossenbuhl F., Die Handlungsformen der Verwaltung, Juristische Schulung, 1979, S.683, 转引自赵宏《法治国下的目的性创造— — 德国行政行为理论与制度实践研究》, (北京)法律出版社2012年版, 第70页。), 在行政行为理论研究与制度构建层面还具有以下两方面的积极意义:

1.推动行政处分突破了“ 相对人特定” 的束缚。行政处分是奥拓· 迈耶于20世纪末以司法判决为蓝本所做的“ 法治国下的目的性创设” , 具有实践法治国的功能。行政处分发展至今, 虽然已经高度稳定和制度化, 但并不是没有改变的可能, 其内部有相当大的弹性空间和变动可能^[17]524。“ 相对人特定” 沿袭传统理论对行政处分特定性的解释, 已经与新的行政现实明显不符^[18]17, 继续强调“ 相对人特定” , 只会成为行政处分在新的时期发挥有效作用的桎梏。对“ 一般行政处分” 这一行政现象的正视及一般行政处分概念的建构, 有效地促使行政决定摆脱了这一束缚。

2.明确了“ 对物行政行为” 的法律属性。“ 对物行政行为” 是以物为直接受领者的一类行政行为。这类行政行为规制的是特定物的公法性质或特定公物的使用规则, 其事实关系的具体性亦可成立^[7]197-198; 然其效力所及的, 是所有与该特定物产生关联的公民、法人或者其他组织, 在“ 人” 这方面往往呈现一般性特征, 因此过去常被定性为法规命令。一般行政处分概念推动了对“ 相对人是否特定” 标准的重新定位, 因此清除了将“ 对物行政行为” 定性为行政处分的理论上的障碍。

德国行政法规范体系采纳了一般行政处分理论, 并将其予以明文规定。1963年德国《行政程序法》(标准草案)第27条规定:“ 行政行为系指行政机关为规制公法上之个别事件, 所为之处分、决定或其他公权力措施, 而对外直接发生法律效果者; 一般处分是对由一般性特征所确定范围内之人, 所为之行政处分。” 嗣后1966年《慕尼黑草案》即1966年版《行政程序法》(标准草案)第27条、1967年《Schleswig-Holstein邦普通行政法》第106条对一般行政处分概念都采用了与1963年《行政程序法》(标准草案)一致的规定。

《联邦德国行政程序法》(1998年修订版)第35条规定:“ 行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为, 它针对依一般特征确定或可确定范围的人, 或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。” ^[19]4-5

一般行政处分概念的影响并不只在德国, 许多大陆法系国家和地区的行政法学理论与法规范体系都深受其影响。如日本在行政法学理论与法规范中就借鉴、使用了一般行政处分范畴:“ 根据这项特征, 即使具有不利益法律效果内容的处分, 如是以不特定多数人为相对人作出的一般处分, 该处分不属于本法中的不利益处分。” ^[11]13

一般行政处分理论既已被《联邦德国行政程序法》所采纳, 成为正式的法律概念, “ 制定普遍性规则” 和“ 做出具体性决定” 两分法中的划分标准问题和中间行为难题已经获得解决, 德国学界对一般行政处分概念的讨论渐渐趋于沉寂^②(②德国法中对一般行政处分做了明确规定后, 包含一般行政处分在内的行政决定概念得以明确化, 其剩下的任务只是如何对应其行政诉讼法的规定在具体个案中判断是否存在行政处分。)。

“ 一般行政处分” 是德国为应对行政行为两分法的划分标准和中间行为而构建的重要概念, 是其行政行为理论与行政法律制度的重要发展, 而我国行政法一度忽视了这一概念装置。这一局面主要源自内外两个因素:就外部因素而言, 源自我国在理论继受进程中的疏漏^①(①这一疏漏是显而易见的, 就笔者接触到的有限资料来看, 我国行政法学界在讨论原“ 具体行政行为” 或行政决定的概念问题时, 每每引用的仅是《联邦德国行政程序法》第35条规定的前半段, 对后面关于“ 一般行政处分” 的内容则集体性忽视。); 就内部因素而言, 则源自我国学界在理论、制度构建上的迷思— — 行政决定的相对人必须是特定的。

外部因素具体表现在以下三个方面:

第一, 我国行政行为理论是对德国法继受而来, 但这种继受并不是直接继受, 而是一种对日本和中国台湾地区继受德国成果的“ 再受” 。这种间接性地“ 再受” 使我们无法准确和完整地探知德国行政行为理论的起源、发展脉络以及与具体制度建设之间的紧密联系, 而这直接导致了我国行政行为在学理上、制度上问题丛生^[20]3。

第二, 抽象行政行为与具体行政行为的两分理论最早出现在1983年的《行政法概要》中, 法规首次明文规定“ 具体行政行为” 的是1989年制定的《行政诉讼法》。而彼时, 日本的行政法律制度及其学理中尚未形成对一般行政处分理论的普遍共识。

第三, 德国行政诉讼法规定了“ 一切非宪法性质之公法争议” 都可依行政诉讼途径寻求救济, 一般行政处分概念在其“ 救济法” 上已经基本丧失了诉讼门槛功能, 其学理与实务中对一般行政处分的讨论热度明显下降。而我国学者对“ 抽象行政行为与具体行政行为” 和“ 行政规定与行政决定” 两分及其划分标准研究的出发点, 一般都是为了满足扩大行政诉讼受案范围的实践需要。因此, 德国的一般行政处分概念一直没能引起我国行政法学界普遍的关注^②(②就笔者接触到的有限资料来看, 当今一般行政决定概念已经引起了我国一些专家、学者的关注, 如胡建淼教授、章剑生教授、姜明安教授、刘莘教授、余军教授、梁凤云法官、贾茵博士、梁君瑜博士等。参见胡建淼《行政法学》(第4版), (北京)法律出版社2015年版, 第217-222页; 章剑生《现代行政法基本理论》(第2版), (北京)法律出版社2014年版, 第271-272页; 姜明安《行政法》, (北京)北京大学出版社2017年版, 第238页; 刘莘《一般行政处分之探究》, 见胡建淼主编《公法研究》第7辑, (杭州)浙江大学出版社2009年版, 第1-39页; 余军《行政处分概念与具体行政行为概念的比较分析》, 载《公法研究》2005年第1期, 第69-99页; 梁凤云《新行政诉讼法讲义》, (北京)人民法院出版社2015年版, 第13页; 贾茵《公物设立行政行为司法审查初探— — 以我国首例道路命名行政诉讼案例分析为视角》, 载《政治与法律》2015年第1期, 第147-156页; 梁君瑜《交通标志的法律属性及其救济问题研究》, 载《甘肃政法学院学报》2017年第3期, 第88-101页。)。

内部因素具体表现在以下三个方面:

第一, 德国行政处分概念是由奥托· 迈耶以法院司法判决为蓝本构建的, 而司法判决的原告、被告是特定的, 所以我国在继受德国行政法理论过程中, 就武断地认为具体行政行为(行政决定)的相对人也应该是特定的^③(③即便是最早采用行政行为概念的法国, 其理论与实务中亦没有强调行政处理(行政决定)相对人必须特定。比如:“ 如果行政处理的当事人数目不定, 或者行政机关不知当事人的姓名或住址时, 也可采取和公布条例相同的方式……” 参见王名扬《法国行政法》, (北京)北京大学出版社2016年版, 第128页。); 然而, 司法个案并不能简单等同于“ 相对人特定” , 行政权也不同于司法权, “ 如果只是简单粗糙地把司法上的设置照搬过来, 无异于是将它们连皮带毛吞下, 或根本吃不下” ^[21]66。

第二, 我国过去对具体行政行为(行政决定)的研究主要是针对行政处罚、行政许可、行政强制等几种传统的行政决定, 而这几种行政决定形式恰好都具备相对人特定的特征, 所以我们就将相对人特定归纳为行政决定的本质特征之一。

第三, 坚持行政决定相对人特定, 在我国行政诉讼制度构建初期有利于在行政诉讼实践中将确认一个组织或个人是否具有原告资格的问题简单化、便捷化。

我国引入一般行政处分概念的积极意义主要体现在以下几点:

首先, 引进一般行政处分概念有利于完善我国行政行为理论体系。就行政行为类型化体系而言, 它的价值首先在于弥补当前行政行为体系的漏洞, 使得根据传统划分标准难以界分的中间行为得以被明确界定为一种行政决定, 从而为实践难题提供指导; 就行政规定与行政决定的概念界分而言, 它可以使我国行政决定概念摆脱“ 相对人特定” 的桎梏, 从而将虽然相对人不特定但仅一次性适用的中间行为明确纳入行政决定范畴, 进而对其进行更加有效的规制。

其次, 一般行政处分概念的引入有利于维护公民权利。当前, 我国行政法治实践中存在滥发红头文件现象。一些地方政府部门通过红头文件形式将其做出的一般行政处分包装成行政规定, 以绕开司法监督, 导致此类行为“ 无追责先例、无纠错机制” ^[22]。这些行政规定因适用范围广、涉及对象多, 其危害性更大。短期内将行政规定纳入行政诉讼受案范围不太可行, 虽然《行政复议法》《行政诉讼法》规定了对行政规定的附带审查制度, 但此种审查无法直接废止行政规定, 其维权效果有限。引入一般行政处分制度可将实践中大量存在的此种中间行为定性为行政决定, 使相对人可直接对其申请行政复议、提请行政诉讼, 扩大对相对人合法权益的保护。

最后, 一般行政处分概念的引入有利于应对日益复杂的社会法律关系。现代社会中法律关系日益复杂化, 现代行政法任务日益扩张。传统理论强调行政决定相对人必须特定的做法, “ 没有注意到现实生活中存在着针对特定事情而相对人不好确定的情况” ^[18]17。行政机关为了实现现代行政法的任务, 有时需要就特定的具体事项, 针对大量的、数量不可预测的公民、法人或者其他组织做出规制行为。此时, 再强调行政决定的相对人必须特定, 就非常不合时宜^①(①事实上我国行政法学理论与实务中近年来对行政决定相对人“ 特定” 的解释都呈现出一种不断放宽的趋势, 如“ ‘ 特定的人', 有人认为是指有名有姓的个人、组织; 有人认为, 它可以是一定范围一定领域的个人、组织; 也有人认为, 它是指可数的个人、组织” , 参见何海波《行政诉讼法》, (北京)法律出版社2016年版, 第148页; “ 抽象行政行为和具体行政行为的区别不在于它所针对的人数的多少, 而在于对象的确定与不确定。抽象行政行为的对象是不确定的, 无法统计的; 具体行政行为的对象是确定的, 尽管有时涉及的人很多, 但人数是确定的, 是可统计的” , 参见最高人民法院行政审判庭编《关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释释义》, (北京)中国城市出版社2000年版, 第11页。但是, 这些解释也都存在着一定的问题, 即它们所强调的“ 可数的” “ 可确定的” “ 可统计的” 都没有明言要以行为发布时为判断基准时点, 而“ 法规命令的相对人至少在构成要件当时也是可以确定, 而非无从确定, 无法确定相对人范围的法规范, 根本是不能有效的” , 参见翁岳生《行政法》(上册), (北京)中国法制出版社2009年版, 第627-628页。)。引进一般行政处分概念, 有利于使行政行为概念体系更加适应新时代我国日益复杂的社会生活事实。

综上, 笔者的观点是, 从促进我国行政行为理论体系进一步完善、理论与实务贯通且兼顾扩大相对人权利救济的目的出发, 我们应当引入(或者说是补充)德国的一般行政处分概念装置。

在我国行政法的理论背景和司法背景下, 引入一般行政处分概念具有可行性。

第一, 我国行政法学体系的建构和发展深受德国行政法的影响。这一点在我国行政法学体系建构的“ 法律原则” “ 抽象概念” “ 法释义学” 三个核心要素上都有体现。以“ 抽象概念” 为例, 无论是在《行政诉讼法》颁布前还是颁布后, 我国学者们构建的行政法学总论体系都是以类似于德国行政法学上的行政处分的“ 具体行政行为” (行政决定)概念来统领整个学理体系的, 在整体结构上与奥拓· 迈耶采用的法学方法处理结果有类似性^[23]8-9。

第二, 面临的问题具有一致性。从前文德国生成一般行政处分概念制度的内外因素分析来看, 德国在行政行为理论体系中增设一般行政处分概念, 其所欲解决的问题与我国行政行为概念体系当前所面临的问题是一致的。即在德国与我国的行政法学理论研究与法治实践中, 都需要对制定普遍性规则和做出具体性决定进行有效的两分, 而在对这两者进行划分的活动中又都出现了划分标准与中间行为问题。

第三, 研究方法基本相同。从德国应对中间行为问题所采用的进路来看, 德国的方法是以“ 行政行为形式论” 为指引对未类型化的中间行为进行类型化研究, 呈现出明显的“ 行政方式法释义学” 特征^①(①“ 这种法释义学的本质, 在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型, 再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件和法律后果, 从而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。” 参见赵宏《行政法学的体系化建构与均衡》, 载《法学家》2013年第5期, 第47页。), 即将理论上、实践中出现的纷繁复杂的“ 一般行政处分” 提炼归纳到已经完成类型化的行政处分概念之下。于此, 一方面初步明确了一般行政处分的合法性要件、生效还是无效、违法瑕疵的法律后果等多项内容; 另一方面, 通过对一般行政处分的类型化将其与司法救济等制度相关联。而几十年来, 类型化研究一直是我国研究行政行为所使用的重要方法之一, 行政行为类型化研究是构建我国行政法学研究体系的理论基石^[24]370。

用“ 一般行政处分” 表述“ Allgemeinverfü gung” , 是过去我国学者用“ 行政处分” 翻译德国“ Verwaltungsakt” 概念的遗留。鉴于我国行政法学界的用语习惯, 本文拟以“ 一般行政决定” 概念来代替“ 一般行政处分” 使用。

1.修正行政规定与行政决定的两分标准

结合前文的分析, 笔者认为在我国行政法中补充一般行政决定概念的前提, 应当是在区分行政规定与行政决定时舍弃现有两条标准中“ 相对人是否特定” 的标准。因为相对人是否特定并不是行政规定与行政决定的本质区别。关于这一点, 可以从约翰· 奥斯丁(John Austin)区别“ 法和临时命令” 的论述中获得佐证。约翰· 奥斯丁在其著作《法理学的范围》中指出, 布莱克· 斯通(Blake Stone)等学者主张以“ 命令” 是“ 一般性地对特定社会成员或特定种类的人群” 还是对“ 单独的个人或个别限定的一些人” 来区分法和临时命令的做法是行不通的, 因为实际存在一些命令虽然是针对社会所有成员的, 但是所要求的行为仅是临时有所指的, 也不是针对日常反复出现的一类行为的, 这样的命令依然不属于法^[25]31-32。

另外, 不管是德国法上的“ 事实关系是否具体” 标准, 还是当前我国的“ 是否反复适用” 标准, 其实都有模糊之处。德国行政法学界发现, 仅用“ 事实关系是否具体” 来区分一般行政处分(一般行政决定)与法规命令(行政规定)仍然存在问题, 因为“ 收件人范围不确定的处理行为的具体性常常令人生疑” ^[7]187-188。而我国的“ 是否反复适用” 标准究竟是指在不同的人之间反复适用, 还是在不同事项之间反复适用, 常致歧解^②(②“ 如果从解决问题的角度来讲, 只要这一部分人的问题解决了, 该文件的任务就完成了, 今后也不会出现此类问题, 因此其适用的反复性并不是很强。然而并不能否定其适用的反复性, 即它不仅适用符合条件的张三, 也适用符合条件的李四, 以及王五……这难道不是在反复适用吗?” 参见王春业《论附带审查中行政规范性文件的司法识别》, 载《法治现代化研究》2019年第2期, 第115页。)。事实上, 行政规定作为行政机关“ 制定普遍性规则” 的行为, 本质是“ 法” ^[26]343, 即便有时它也一次性适用^[27]94, 但依据它的规定, 它的效力至少能及于其生效期内已经发生或可能发生的类似事项, 这是它之所以成为“ 法” 的本质属性^①(①“ 法律面前人人平等是法治国的法律概念的内在属性。换句话说, 法律只是一种尽可能将平等包含于自身的东西, 因而就是一项一般规范。在一项个别命令面前根本没有平等可言, 因为就其内容来看, 命令完全由个别的具体情况决定, 而法治国意义上的法律则是一种规范性规定。这种规定受公正观念的支配, 这里的平等意味着公正。正确的平等概念与正确的法律概念密不可分。哪里颁布了特殊命令, 或采取了单纯的措施, 哪里就没有法律和平等……一项规定必须至少能够影响到至少绝大多数的事情, 也就是说, 它必须是一项一般规定; 只有在这种情况下, 才谈得上平等。” 参见[德]卡尔· 施米特《宪法学说》(修订译本), 刘锋译, (上海)上海人民出版社2016年版, 第211-212页。)。而属于做出具体性决定的行政决定, 是行政机关在具体情况下(个案)决定公民、法人或其他组织权利义务的行为, 它的效力仅及它所处理的事项, 根本不能适用于已经发生或可能发生的类似事项。因此, 行政规定与行政决定的两分标准乃是“ 能否拘束类似事项” , 理解的关键在于《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》第二条第二款规定的“ ‘ 具有普遍约束力的决定、命令', 是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件” 中的“ 能” 字。

至于呈现“ 特定/反复适用” 特征的那一类中间行为, 在实务中非常少见, 学者讨论时所引用的也仅有德国学界惯用的那个“ 命令冷库经营者一旦冷气外泄、结冰即加以清除” 一例, 因此笔者同意前文德国毛雷尔教授的见解, 将这种中间行为视为不具现实意义的纯粹理论性质游戏。

综上, 就我国当前的行政行为理论体系来看, 补充一般行政决定的首要之务就是修正行政规定与行政决定的划分标准, 将原“ 相对人是否特定” 标准舍弃, 仅采用“ 能否拘束类似事项” 作为行政规定与行政决定的唯一划分标准。

2.一般行政决定概念的类型化适用

一般行政决定作为一种特殊的行政决定, 实践中往往以不同于经典行政决定的形态表现出来。将一般行政决定的常规表现形态予以类型化, 有助于在实践中快捷、明晰地判断某一行政行为是否是一般行政决定, 进而决定行政程序、救济渠道。概括来说, 一般行政决定通常表现为以下三种类型。

(1)对人的一般行政决定

与经典行政决定发布时相对人往往是一一指名道姓的特定个人或特定一群人不同, 对人的一般行政决定在发布时相对人并不特定, 需要依据一般性特征(如特定的时间或空间)进一步确定。如南京市公安局要求2019年2月19日、20日(元宵节)下午2点到晚上10点期间, 欲进入夫子庙景区的游客需提前预约, 未预约取票的游客不得进入景区; 又如某市政府发布公告, 禁止2018年春节在城市规划区内燃放烟花爆炸; 再如某行政机关发布决定, 禁止任何人出入某幢被依法隔离的大楼等。

(2)有关物的公法性质的一般行政决定

此类一般行政决定, 指设定、变更或废止物的公法性质的行政行为, 这类行为规制的是物的公法性质, 可以说是以物为相对人的行政决定^[28]328。这类行政行为对物进行规制是以人的权利义务为根据的, 因此其效力必然及人, 但这属于“ 间接的人事法律效果” ^[7]214。如公告某地区为水源保护区、街道名称或门牌号码之编定或更改、文物古迹的指定等。

(3)有关使用规则的一般行政决定

行政机关有时会通过一般行政决定规定公物的使用规则, 这类行政行为原则上不调整物的公法性质, 而是规定公物的使用者的权利和义务^[29]150。这里的“ 公物” 一般仅指“ 营造物” , 营造物之外的其他公物, 人们可以依其性质而使用, 通常不需要对其使用规则另做规定; 而作为营造物的公物, 人们如何使用通常需要做特别规定^[28]328, 如地铁上禁止饮食、公立博物馆禁止拍照、城市道路上的“ 禁止停车” 交通标志等。

就我国当前的行政法制架构来说, 引入一般行政决定法制度首先应当实现法律概念的明确化。虽然我国当前的《行政复议法》《行政诉讼法》等相关行政法律规范都在使用“ 行政行为” 概念, 但都未对“ 行政行为” 概念做出明确规定。笔者建议以后可以在修改《行政诉讼法》《行政复议法》或者制定“ 行政程序法” 时, 借鉴《联邦德国行政程序法》第35条规定的做法, 进一步明确“ 行政行为” 概念, 并将一般行政决定规定在其中。或者直接将一般行政决定定义为:行政机关就公法上具体事件, 针对依一般性特征确定或可得确定的相对人所为的, 对外直接发生法律效果的决定或其他公权力措施; 有关公物之设定、变更、废止或其一般使用的, 亦为一般行政决定。相应的, 我国《行政诉讼法》第十二条中所列举的几种受案范围亦应拓展, 加入关于一般行政决定的规定。

同时, 亦应修正《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》。其第二条第二款将行政规定定义为“ 行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件” 。可将该条规定修正为“ ‘ 具有普遍约束力的决定、命令', 是指行政机关发布的能反复适用于类似事项的规范性文件” 。

其次, 对于一般行政决定的“ 行政程序法” 层面的问题, 可以借鉴我国台湾地区的做法, 在未来制定的“ 行政程序法” 中先原则性规定“ 一般行政决定适用本法关于行政决定的内容” 。然后, 再针对一般行政决定相对人方面的一般性特征, 在相应的程序规定方面做出调整。笔者认为, 可以参考《联邦德国行政程序法》第28条第2款第4项、第41条第3款第2项、第39条第2款第5项的做法, 结合我国具体情形对一般行政决定在听证、送达、说明理由等方面做出特殊规定。例如, 应当免除部分一般行政决定做出时的听证义务; 对于送达方式, 应规定一般行政决定必要时可以公告方式通知, 而以公告方式通知的一般行政决定无须说明理由。

最后, 一般行政决定既属于行政决定, 在诉讼方面适用有关行政决定的法规范即可。对于那些人数众多且不确定的一般行政决定的诉讼问题, 即有必要在《行政诉讼法》第二十八条规定的人数众多且确定的共同诉讼制度上, 构建人数众多且不确定的共同诉讼制度, 具体可以借鉴《民事诉讼法》第五十三条、五十四条和《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》(法释〔2015〕5号)第七十五至八十条之规定。