关于《侵权责任法》第五十五条“ 不宜向患者说明” 的理解, 立法机构编写的释义书并未直接定义, 而是列举式地解释为“ 如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重, 不利于治疗” ^[1]277。从治疗效果的角度限制患者的知情同意权, 实为医疗机构对患者采取的保护性医疗措施^②(②关于“ 保护性医疗措施” 的表述, 可见中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会制定的《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条和国家卫生部制定的《病历书写基本规范》第十条。), 即“ 当医务人员在诊断和治疗过程中向患者本人履行告知义务可能妨碍治疗之效果时, 得依照法律的规定不履行或者不完全履行告知义务” ^[2]94[3]395。故此种保护性医疗措施也被认为是一种“ 医疗特权” ^[4]292。有争议者是在不宜向患者说明的场合, 近亲属所享有的究竟是一项法定独立的知情同意权(即近亲属本身也是知情同意权的权利主体), 还是一种基于保护患者利益的法定代理权^[5]11-12。对此, 有观点认为, 过度强调患者对医疗行为的自决权并不符合中国国情和对患者近亲属合法权益的保护。无论是从家庭伦理(医疗决定影响家庭共同体的存续和亲情维系)还是经济利益(家庭共同体直接或间接承担着患者的医疗成本和医疗后果)角度考虑, 患者近亲属“ 参与医疗决定” 都有着独立的规范意义①(①对患者自主决定权的批判, 可见储殷、谭馨海《病人家属参与医疗决定之法律研究》, 载《法律科学(西北政法大学学报)》2005年第4期, 第98-100页; 胡国梁《患者知情同意权制度构造之反思:从榆林待产孕妇跳楼案切入》, 载《法学杂志》2018年第11期, 第124-130页; 唐超《说明义务的类型化与知情同意权否定论:兼及意志自主如何保护》, 载《河北法学》2018年第11期, 第94-97页。)。因此, 有学者建议当医疗决定牵涉家庭成员的重大利益时, 患者自主权应该受到家属决定权的制约^[6]99-100; 还有学者建议将患者的知情同意权改造为知情否决权, 回归到我国《医疗机构管理条例》第三十三条所采取的患者和家属、关系人共同决定模式^②(②《医疗机构管理条例》第三十三条规定:“ 医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时, 必须征得患者同意, 并应当取得其家属或者关系人同意并签字; 无法取得患者意见时, 应当取得家属或者关系人同意并签字; 无法取得患者意见又无家属或者关系人在场, 或者遇到其他特殊情况时, 经治医师应当提出医疗处置方案, 在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” 具体参见胡国梁《患者知情同意权制度构造之反思:从榆林待产孕妇跳楼案切入》, 载《法学杂志》2018年第11期, 第130-131页。)。但此类观点显然值得商榷, 一则从患者知情同意权的立法沿革可知, 《侵权责任法》的现有规定本身就是建立在对“ 家属和单位任选模式” “ 患者和家属(或关系人)共享模式” “ 患者和家属任选模式” “ 患者模式” 四种不同的知情同意权主体归属模式进行立法选择的基础之上, 反映了立法“ 从重视家属、单位到同时重视患者、家属再到重视患者的变化过程” ^[5]11。易言之, 在如何看待患者个人利益和家庭共同体利益的可能冲突上, 立法者已经做出了彰显患者对其身体自主权的价值判断。二则之所以在保护性医疗措施下须征询患者近亲属意见, 归根到底, 还是为了探求病人对介入式诊疗活动(虽未直接告知, 但可推知)的意思, 而非近亲属独立的利益诉求^③(③“ ……说明有危害病人之虞, 如自杀、精神崩溃、加重病情、拒不治疗时, 医生得例外地为全部或一部的保留。于此情形, 其治疗手术应依病人可推知的同意为之。为探求病人的意思, 医院须征询病人的配偶、亲属或关系人的意见。” 见王泽鉴《侵权行为》, (北京)北京大学出版社2016年版, 第292页。)。三则从患者诊疗行为可能给家庭共同体带来经济负担等角度来论证近亲属应分享知情同意权, 显然溢出了赋予患者知情同意权的规范效应。

有学者认为, 《侵权责任法》第五十五条第一款是以完全民事行为能力人作为立法的规范对象, 却遗漏了患者不具有完全民事行为能力的情形。因此, 除避免产生不利后果之外, 对于患者不具备完全民事行为能力的情形, 也应视为“ 不宜向患者说明” 的情形^[2]96。需要说明的是, 患者对介入性诊疗行为做出同意, 在侵权法上构成违法阻却事由。“ 医方的介入性措施, 即使符合当时医疗技术水平的要求, 客观上仍然会侵害患者的身体, 这可以通过患者的知情同意而正当化。” ^[7]8故有学者提出, 此处的“ 同意” 在性质上并非法律行为, 而属于“ 受害人同意” 的范畴, 盖法律行为为维护交易安全而要求从事法律行为的当事人必须具有行为能力, 而受害人同意仅是对自身权利的处分, 因此不能完全适用民法中关于行为能力的规定, 而只需要具有相应的同意能力(意思能力)即可^[8]301-306。比如, 在德国法上, 受害人的同意能力即不以有行为能力为判断标准, 而以个别案件中受害人的识别能力为标准。但对于一些重大手术如器官切除等, 无行为能力人和限制行为能力人不具有同意能力, 必须经法定代理人的允许。在英国, 年满16岁的未成年人无须父母同意, 可以就其进行的医疗行为做出同意^[8]304。在笔者看来, 将同意能力和行为能力进行区分, 并且强调对同意能力进行个案认定的意义有二:一是可以最大限度地尊重患者的自我决定权, 尤其是患者属于未成年人的情形, 当其具备“ 充分的理解能力和智力” 时, 父母的干预权应让位于子女的自我决定权^[9]53; 二是对于成年患者而言, 即使法律上具有行为能力, 但未必具备理解和做出相关医疗决定的同意能力, 因此同样需要由他人代其做出同意。不过, 在我国现行法上, 同意能力与行为能力似未严格区分^①(①本文讨论更多集中在一般层面探讨, 不排除在特殊领域有特殊安排。比如, 基于儿童利益保护的需要, 国家药品监督管理局、国家卫生健康委员会2020年4月修订的《药物临床试验质量管理规范》第二十三条第十四项规定:“ 儿童作为受试者, 应当征得其监护人的知情同意并签署知情同意书。当儿童有能力做出同意参加临床试验的决定时, 还应当征得其本人同意, 如果儿童受试者本人不同意参加临床试验或者中途决定退出临床试验时, 即使监护人已经同意参加或者愿意继续参加, 也应当以儿童受试者本人的决定为准, 除非在严重或者危及生命疾病的治疗性临床试验中, 研究者、其监护人认为儿童受试者若不参加研究其生命会受到危害, 这时其监护人的同意即可使患者继续参与研究。在临床试验过程中, 儿童受试者达到了签署知情同意的条件, 则需要由本人签署知情同意之后方可继续实施。” 该项特别规定还存在与《民法典》第一千零八条的整合和衔接问题, 此不展开。), 如卫生部2010年印发的《病历书写基本规范》第十条规定:“ 对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动, 应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时, 应当由其法定代理人签字; 患者因病无法签字时, 应当由其授权的人员签字; 为抢救患者, 在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下, 可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的, 应当将有关情况告知患者近亲属, 由患者近亲属签署知情同意书, 并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的, 由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。” ^②(②在知情同意问题上, 此前2002年的《病历书写基本规范(试行)》第十条已采类似表述。)须注意的是, 对照《侵权责任法》第五十五、五十六条规定^③(③有意思的是, 《病历书写基本规范》颁布于2010年, 晚于《侵权责任法》的出台, 但该规范的第十条与2002年公布的《病历书写基本规范(试行)》并无二致, 似未考虑与《侵权责任法》的规范衔接问题。), 《病历书写基本规范》明确将患者不具有完全行为能力的情况规定在第一款, 独立于第二款不宜向患者说明的情况之外。而在《侵权责任法》规范框架下, 不具备行为能力(或者严格来说, 不具备同意能力)的问题只能通过宽泛解释“ 不宜向患者说明” 加以化解。但通过对比《侵权责任法》和《病历书写基本规范》, 产生了进一步的困惑:在患者无行为能力或限制行为能力的情况下, 医务人员究竟是向患者的监护人还是患者的近亲属履行告知同意义务?依据《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第二十七、二十八条之规定, 监护人的范围未必与近亲属相一致。在外延上, 监护人可能是当事人近亲属之中的特定主体, 也可能并非近亲属。有学者认为, 在患者缺乏行为能力的情况下, 告知和征求同意的对象应为监护人, 盖此属于监护人行使监护职责的范畴^[2]96。在《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则> 若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第十条中就明确将“ 保护被监护人的身体健康” 放在监护职责内容之首位。如此解释, 似乎也可从《中华人民共和国精神卫生法》第四十三条中得到印证^④(④《中华人民共和国精神卫生法》第四十三条第一款:“ 医疗机构对精神障碍患者实施下列治疗措施, 应当向患者或者其监护人告知医疗风险、替代医疗方案等情况, 并取得患者的书面同意; 无法取得患者意见的, 应当取得其监护人的书面同意, 并经本医疗机构伦理委员会批准:(一)导致人体器官丧失功能的外科手术; (二)与精神障碍治疗有关的实验性临床医疗。” )。

《侵权责任法》仅规定了近亲属法定代理患者表示同意。那么, 是否允许患者通过意定代理的方式授权他人代理其表示同意?对此, 有学者认为, 在不违反强行法和社会基本伦理观的前提下, 应允许患者授权他人包括医疗机构做出决定, 但患者近亲属无权授权他人或医疗机构做出决定^[2]96。前述《病历书写基本规范》第十条也提到“ 患者因病无法签字时, 应当由其授权的人员签字” , 似也承认意定代理之可能。《侵权责任法》第五十五条之所以允许近亲属代理患者表示同意, 本身也是基于对其与患者存在亲近关系的一种推断。允许患者自己授权特定主体(常常更具信任关系或亲密关系)代其做决定, 而不是让位于法律的直接规定, 似乎也在某种意义上体现了患者的身体自决权。但从“ 身体自决” 的观念出发似乎也可得出相反的结论, 即介入式诊疗活动关涉患者的身体健康, 考虑到此时的知情同意行为具有人身专属性特征, 除法律特别规定, 不应允许他人代为“ 处分其身体” ^①(①在德国法上, 虽然原则上对高度属人性权利的侵入不适用“ 他人决定” , 但例外地基于医学的必要性以及法律规定或者权利移转, 患者同意亦可由他人代理做出, 参见Kern, ″Fremdbestimmungbei der Einwilligung in ä rztlicheEingriffe, ″ Neue JuristischeWochenschrift, Heft 12 (1994), S.757; 《德国民法典》第1904条。在瑞士法上, 有观点认为, 患者可将决定权移转给意定代理人, 但意定代理人仅具有利他的决定权, 必须根据被代理人的利益与意志做出决定。患者还须做出关于应注意的决定因素的说明, 若无此类说明, 决定权责的授权即违反《瑞士民法典》第27条的规定。参见Wiegand, in: Heinrich (Hrsg.), Handbuch des Arztrechts, Zü rich: Schulthess, 1994, 3. Kapitel Die Aufklä rungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, S.178f。)。有学者就认为, 在非紧急救治且患者有同意能力的情形下, 开展胎儿抢救、影响生殖功能以及运动功能的手术、器官移植手术、临床试验、生物医学研究等重大事项时, 即便有授权委托书, 医疗机构也应当尽量征求患者本人意见^[10]79。对此, 司法实践中, “ 田某某与贵州医科大学附属白云医院医疗损害赔偿责任纠纷案” 中^②(②参见贵州省高级人民法院(2017)黔民申2356号民事裁定书。), 二审法院就认为患者虽出具了书面授权委托书, 委托其子女作为其代理人, 行使其住院期间的知情同意权利并履行相应的签字手续, 但患者需要进行的手术风险性较大, 可能致其脊髓损伤并导致截瘫, 且患者在手术前意识清醒, 意志表达以及书写能力未受限, 医方应当向其本人告知手术方案以及手术风险, 故医院在手术风险告知过程中存在一定瑕疵。而该案的再审法官则认为, 虽然医院未将手术风险告知患者本人存在瑕疵, 但在患者出具书面授权委托书的情况下, 医院已经将手术风险告知其子女, 其子女履行了签字手续, 医院对此尽了一定的注意义务, 并不存在剥夺患者生命健康知情权的情形^③(③参见贵州省高级人民法院(2017)黔民申2356号民事裁定书。)。对此问题, 需要注意的是, 前述《病历书写基本规范》第十条其实也对授权行为有明确的前提限制, 即须是在“ 患者因病无法签字” 的场合。在患者并非因病无法签字的场合, 此类授权是否有效, 尚须做更审慎的探讨。首先, 患者在做出授权行为之时, 原则上应具备法律行为能力, 盖授权行为本身也属于法律行为的范畴。而在患者属于无行为能力人之场合, 法定代理人具有相应的监护职责, 原则上不应允许他人代患者做出决定。其次, 根据《民法总则》第三十三条的规定, 成年患者也可通过意定监护授权他人在其无行为能力的情形下代为做出同意决定。在缺乏同意能力的问题上, 似也有类推适用意定监护制度授权他人代为决定的空间。再次, 对于患者能否授权医疗机构做出同意, 理论上值得商榷, 盖此种授权恰恰违背了设置患者知情同意权以阻却诊疗行为违法性的立法初衷。当然, 需要补充的是, 这一问题本身并不直接涉及对“ 不宜向患者说明” 的规范解释。很难想象, 在不宜向患者说明的场合, 患者会事先主动授权他人代其做出同意。因此更准确地说, 患者能否授权他人代其表示同意的问题, 应纳入《侵权责任法》第五十五条第一款第二句前半段“ 患者” 一词的解释范围, 而无须通过扩张解释“ 近亲属” 的概念来明确他人代为表示的权利来源。最后, 在并非不宜或不能向患者说明的场合, 即使患者已经授权他人可以代为做出决定, 基于医疗合同的附随义务, 医院也应从患者利益最大化考虑, 征询患者本人的意愿。当然患者也有随时撤销其授权委托书的权利。因此, 前述贵州省高级人民法院的裁定值得商榷。

《民法典》第一千二百一十九条将“ 不宜向患者说明” 修改为“ 不能或者不宜向患者说明” 。此处修改显然是为了回应前述理论争议和实践问题, 但规则用语的变化也带来了解释上的联动影响, 具体如下:

第一, “ 不宜” 一词的解释可更为“ 纯粹” , 将其限定在医务人员采取保护性医疗措施的情况, 至于患者无行为能力或同意能力的情况如何处理, 宜放入“ 不能向患者说明” 的范畴讨论。当然, 关于“ 不宜向患者说明” 而须采用保护性医疗措施的情况也需要进行非常审慎的认定, 在涉及一些有重大风险, 或者对患者生命健康有重大影响的情形, 更应该严格把握。实践中, 在“ 金某某、兰州大学第一医院医疗损害责任纠纷案” 中^①(①参见甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民终1455号民事判决书。), 法院就认为患者入院时精神状态是神志清楚, 且正值中年, 对自己的病情享有知情权, 医院应依法将其病情告知本人。如医院认为患者病情危重, 向患者告知病情会对其造成精神压力, 不利于病情的治疗, 可征得患者的同意, 授权其亲属, 但医院将患者病情告知其弟弟时, 并未取得患者的授权同意, 无形中阻碍了患者对其病情选取治疗方案、是否进行手术治疗的选择权利, 因此同样应该承担侵权责任。

第二, 从文义上看, “ 不能向患者说明” 最直接的解释为因患者丧失意识等原因而无法向其说明。至于能否将患者缺乏行为能力或同意能力的情形均包含在内, 解释上还有进一步讨论的余地。通过前文分析可知, 患者对介入性诊疗活动表达同意仅涉及对自身权益的处分, 旨在阻却诊疗行为的违法性, 因此理论上并不需要其具备行为能力, 而只要患者具有对相关诊疗行为的风险、后果必要的辨识能力和理解能力即可。与行为能力不同, 判断同意能力具有情境化的特质, 需要结合具体诊疗场景进行个案考察。因此在笔者看来, 利用《民法典》规范整合和制度重构的契机, 将此处的“ 不能向患者说明” 解释为患者不具备同意能力, 不仅可以更准确地概括出无法直接向患者进行说明的原因, 同时还可以涵盖患者暂时丧失意识和心智成熟度上无法表达同意这两种形态, 似更为可取^②(②还有一种情况是, 医院发现患者有需要手术诊疗等情况, 却联系不上患者, 是否属于“ 不能或者不宜向患者说明” , 是否也应该向近亲属说明?对此, 笔者认为, 此种情况应该从该条适用范围中排除出去。在无法联系到患者的情况下, 医院可以通过近亲属, 也可能通过患者的其他朋友家人联系到患者, 并不涉及近亲属同意规则。另外, 值得补充的是, 2018年6月国务院常务会议通过的《医疗纠纷预防和处理条例》第十三条规定:“ 在患者处于昏迷等无法自主做出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下, 应当向患者的近亲属说明, 并取得其书面同意。” “ 无法自主做出决定的状态” , 表述内容与行为能力有无不同, 已十分接近对同意能力的理解。)。唯须注意的是, 在患者缺乏同意能力的情况下, 若其同时缺乏行为能力, 此时也可适用监护规则, 由患者的监护人行使监护职责, 代理患者行使知情同意权。《民法典》第一千二百一十九条规定由近亲属来表示同意, 乃基于立法者对近亲属和患者存在紧密关系的法律推定, 而在患者存在监护人的场合, 对患者尽到必要的照料, 保护其身心健康和生命安全又是监护的题中应有之义。此时在解释适用上监护规则和近亲属同意规则的确存在衔接整合的必要。对此, 一种可能的解释方案是将“ 不能向患者说明” 中的“ 患者” 解释为不仅包括患者本人, 还包括其监护人(法定代理人或意定监护人), 从而排除近亲属同意规则的介入, 即奉行监护人优先的原则^③(③当然, 此处更多是针对极端情形的理论探讨。在很多情况下, 患者监护人同时也是其近亲属, 因此理解上还存在另一种解释可能, 即限缩解释《民法典》第一千二百一十九条的“ 近亲属” 概念, 当患者监护人同时也是其近亲属的时候, 医务人员告知同意的对象应限缩为患者近亲属中的监护人。但在患者监护人并不属于其近亲属的场合, 这样的解释方案就无法周延了。)。当然, 在不能向患者说明的场合, 即患者不具有同意能力的情况下, 还存在意定代理的可能。与此相关的争议并不会因为条文表述的变化(增加“ 不能向患者说明” 的情况)而改变解释立场。对此, 前文已有分析, 此处不再赘述。

第三, 《民法典》第一千二百一十九条所规定的“ 不能或者不宜向患者说明” , 在理解上应与随后第一千二百二十条中规定的“ 不能取得患者或者其近亲属意见” 区别开来, 虽然两者都使用了“ 不能” 这一规范用语, 但针对的对象并不相同。《民法典》第一千二百二十条在行文表述上与《侵权责任法》第五十六条并无二致。所谓“ 不能取得患者或者其近亲属意见” , 在《侵权责任法》相关释义书中提到, 主要是指患者不能表达意志, 也无近亲属陪伴, 又联系不到近亲属的情况^[1]278。学理上有观点认为, 此处的“ 不能” 仅指“ 客观不能” , 而并不包括“ 主观不能” , 即患者本人能表达意志而明确拒绝同意, 或患者无法表达意志但近亲属明确拒绝或达不成一致意见, 甚至近亲属的决定明显不利于患者等情况^[8]561①(①这一理解似乎也可以从《侵权责任法》起草过程中的用词表述变化找到佐证。在《侵权责任法》二审稿中相关表述曾是“ 难以取得患者或者其近亲属同意的” , 之所以在随后的三审稿中改成了《侵权责任法》第五十六条的表述, 是因为草案起草者认为患者或近亲属不同意或者不表示的, 应当视为“ 可以” 取得同意但未取得同意的情形, 不适用第五十六条的规定。参见王竹《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》, 载《法学》2011年第11期, 第99页。)。有意思的是, 在司法实践中, 《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕20号)第十八条第一款专门规定:“ 因抢救生命垂危的患者等紧急情况且不能取得患者意见时, 下列情形可以认定为侵权责任法第五十六条规定的不能取得患者近亲属意见:(一)近亲属不明的; (二)不能及时联系到近亲属的; (三)近亲属拒绝发表意见的; (四)近亲属达不成一致意见的; (五)法律、法规规定的其他情形。” 该项规定严格来说并不符合《侵权责任法》第五十五、五十六条的规范文义, 盖依《侵权责任法》第五十五条本义, 只有在“ 不宜向患者说明” 的场合, 医务人员才需要取得近亲属的书面同意, 而若并不存在“ 不宜向患者说明” 的情况, 医务人员并无义务征求近亲属的书面同意。如此, 在理解《侵权责任法》第五十六条紧急情况下的救治行为时, 所谓“ 不能取得患者或者其近亲属意见” 也应该对应地区分为两种情况:一种是不宜向患者说明的情况下, 不能取得近亲属的意见; 一种是适合向患者说明的情况下, 不能取得患者的意见。而前述司法解释, 甚至前述“ 释义书” 的理解, 实际上并未强调这种区分, 因此容易被理解为, 医疗机构在紧急场合独立采取医疗措施之前, 若“ 不能取得患者意见” , 均须先征求其近亲属的意见。

按照前述理解, 在《侵权责任法》规范背景下, “ 不能向患者说明” 的情形(包括因患者暂时失去意识等原因无法说明, 或患者缺乏行为能力或同意能力等), 均是放在“ 不宜向患者说明” 的解释范畴进行论证。第五十五条“ 不宜向患者说明” 解释空间的大小, 自然也会联动地影响到对第五十六条“ 不能取得患者或者其近亲属意见” 的理解。而在《民法典》的规范语境下, 第一千二百一十九条将适用范围从“ 不宜向患者说明” 明确扩大到了“ 不能或者不宜向患者说明” , 因此对于“ 不能向患者说明” 的情形, 在解释上不再是能否扩张解释或补充漏洞的问题, 而是如何直接适用近亲属同意规则的问题。由此相对应, 在理解第一千二百二十条“ 不能取得患者或者其近亲属意见” 时, 分为两种情况:在不宜向患者说明, 或者后者缺乏同意能力的情况下, 是指不能取得近亲属意见; 在适合向患者说明, 同时患者具有同意能力的情况下, 是指不能取得患者意见。当然, 在后一种情况下, 能向患者说明却“ 不能取得患者意见” , 除了患者拒绝表态外, 实在很难想象这样的情形。实际上, 之所以会产生这样的结论, 原因在于“ 不能取得患者或者其近亲属意见” 的表述表面看来是一个并列结构(用了“ 或者” 一词), 但因为是否需要取得近亲属意见取决于能否或者是否适合向患者说明, 而“ 不能向患者说明” 与“ 不能取得患者意见” 存在规范空间上的重合, 所以立法的变动促成了前述对应关系的日渐模糊。

前段讨论仅在说明《民法典》第一千二百二十条“ 不能取得患者或者其近亲属意见” 的规范范围。至于何谓“ 不能取得……意见” , 解释上并不会因为第一千二百一十九条增加了“ 不能向患者说明” 的情形而产生影响。因此, 法释〔2017〕20号关于不能取得近亲属意见的五种情形的解释在未来依然有存在的空间。

《侵权责任法》共有四处使用了“ 近亲属” 的规范表述, 除前述第五十五、五十六条外, 还包括第十八条(“ 被侵权人死亡的, 其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任” )和第六十条(“ 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗” )。值得注意的是, 在涉及患者知情同意问题上, 现行法规的表述并不一致。如《医疗机构管理条例》(1994年颁布、2006年修订)第三十三条使用“ 家属或者关系人” 的概念, 《医疗机构管理条例实施细则》(1994年颁布、2017年修订)第六十二条和《中华人民共和国执业医师法》(1998年颁布、2009年修订)第二十六条采“ 患者家属” 的概念, 而前述《病历书写基本规范》第十条和《基本医疗卫生与健康促进法》第三十二条则采“ 近亲属” 的概念。有学者认为, 《侵权责任法》采“ 近亲属” 的概念, 实现了立法用语的“ 民法化” , 也在一定程度上澄清了前述规范诸多概念产生的混淆^[2]96。

须注意的是, 在《侵权责任法》之外, 现行法上多处使用“ 近亲属” 的概念, 仅在民事基本法层面^①(①近亲属的规范界定在现行法体系上并不完全统一。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零八条第六项中规定“ 近亲属” 是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第十一条和《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》(法释〔2018〕1号)第十四条对近亲属的界定, 不仅包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女, 还包括其他具有扶养、赡养关系的亲属。), 包括《民法通则》第十六条(未成年人监护人)、第十七条(精神病人监护人), 《合同法》第一百九十二条(赠与法定撤销), 《民法总则》第二十八条(监护人)、第三十三条(意定监护)等, 但均未明确界定近亲属范围。在司法实践中, 《民通意见》第十二条规定:“ 民法通则中规定的近亲属, 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。” 尽管该司法解释在表述上限定于“ 民法通则中规定的近亲属” (涉及监护制度), 但事实上这一近亲属范围的界定标准在民事领域得到了很大程度的认可, 比如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》即重申了这一标准^②(②《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕11号)第二十四条第一款第二项规定:“ 出租人将房屋出卖给近亲属, 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的……” )。

有意思的是, 在《侵权责任法》相关释义书中, 立法机构并未对第五十五条、第五十六条的“ 近亲属” 做出解释, 但在针对该法第十八条的评述中提到, “ 考虑到近亲属的范围应由我国婚姻法、继承法等婚姻家庭法律规定, 同时死亡侵权案件的情况不完全相同, 需要根据具体案情确定哪些近亲属可以请求侵权人承担侵权责任, 本法并没有规定‘ 近亲属'的范围。为了充分保护最应当被救济的近亲属, 原则上, 请求权人应是与受害人共同生活的家庭成员或者与受害人有紧密联系的近亲属, 或者依靠受害人生活的其他近亲属, 如受害人生前扶养的子女、父母等” ^[1]95。这一释义体现了两点立场:一则认为近亲属的范围界定本质上属于婚姻家庭法的调整范畴; 二则认为对不同情形下的近亲属的理解依然需要结合具体领域、具体规范的特殊性进行判断。比如, 《侵权责任法》第十八条涉及的是受害人死亡后其近亲属主张权利的问题, 因此解释的重心在于“ 充分保护最应当被救济的近亲属” 。那么, 针对患者知情同意问题上的“ 近亲属” , 又该如何解释呢?

关于近亲属作为患者法定的医疗代理人, 各国法上存在不同的立法模式, 包括法定顺位制的近亲属代理决定模式、意定顺位制的近亲属代理决定模式和并列制的近亲属代理决定模式^[11]41-42:法定顺位制的近亲属决定模式是指当患者丧失决定能力时, 按照亲等顺序来确定担任医疗代理人的名单; 意定顺位制的近亲属代理决定模式又称“ 一致性代理决定法” , 是指不规定医疗代理人的顺位, 而是让列明的所有医疗代理人共同推选出代理人; 并列制的近亲属代理决定模式是指法律仅规定医疗代理人的范围, 只要属于法定的医疗代理人的范围, 都可以作为患者的医疗代理人代替患者做出医疗决定。实务中, 最高人民法院在法释〔2017〕20号相关释义中认为, 该司法解释第十八条并未明确界定近亲属的顺位, 也没有赋予第一顺位近亲属以表示救治意见的优先权, 而是认为只要医疗机构所联系到的近亲属意见不一致, 均属于该条所规定的情形, “ 这实际上减轻了医疗机构的义务, 有利于鼓励其根据专业判断对患者采取相应救治措施” ^[12]330。对此观点, 有学者提出不同观点, 认为并列制的近亲属代理决定模式不考虑相关近亲属与患者的亲近程度和利益关系, 不利于最大限度地尊重患者的真实意思和保护患者的最佳利益, 同时在实际执行过程中还可能因为近亲属的不确定性等原因增加医疗服务提供者的负担, 徒增医疗决策成本。因此建议在前述《民通意见》所列近亲属范围内, 参考《民法总则》第二十八条设定监护人的顺位规则, 规定“ 丧失决定能力的成年患者, 事先未指定代理人, 或者指定的代理人拒不作为的, 由下列有代理决定能力的人按顺序作为医疗代理人:(一)配偶; (二)父母、成年子女; (三)其他近亲属。如果处于优先顺序的医疗代理人无法在合理期间联系到, 或拒绝做决定, 则由次一顺序的医疗代理人做决定” ^[11]44。也有学者认为, 在出现患者近亲属不止一位的时候, 需要解决近亲属的顺位问题, 但此时应该考虑两方面的因素:一是考虑到医疗行为具有人身性, 应该尽量要求近亲属做出一致意见; 无法做出一致意见的, 应当取得多数人的意见。二是由于医疗行为可能导致死亡进而发生继承, 因而应该参考《中华人民共和国继承法》第十条关于继承顺位的规定。具体来说, 医疗机构应该首先征求第一顺位近亲属即配偶、成年子女和父母的意见; 无法取得第一顺位近亲属意见的, 再征求第二顺位近亲属即成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母的意见; 无法取得第二顺位近亲属意见的, 再征求其他近亲属即成年孙子女和成年外孙子女的意见^[2]97。需要说明的是, 前述两种观点均将考察范围集中在具备行为能力的成年患者领域, 至于未成年人或者缺乏行为能力的成年人, 则如前文所述, 可由法定代理人来行使监护职责, 自不待言^①(①实践中, 在“ 阿克苏地区第一人民医院与张弓长等医疗损害责任纠纷案” 中, 法院认为:“ 根据民法关于行为能力的规定, 患者属于无民事行为能力人时, 应由其监护人行使同意权。本案原告张弓长、李海燕是张某某的法定监护人。张某某在被告处就医时, 张某某的母亲李海燕在场, 但原被告所提交的危重病人病情告知书上却无李海燕的签名仅有张某某祖母的签名, 且该危重病人病情告知书中接受谈话者与患者关系栏有明显的将母子关系改为祖孙关系的痕迹。被告称是因为李海燕躲避不愿签字, 所以才由张某某的祖母签的名, 但未提交相关证据予以证实。因此, 本院确认‘ 危重病人病情告知书'为无效文书, 被告人民医院理应按此鉴定结论承担赔偿责任。” 参见阿克苏市人民法院(2012)阿市民初字第1784号民事判决书。)。另外, 关于近亲属概念的理解, 两种观点都对《民通意见》所列范围无异议。但两种观点对于成年患者近亲属在行使医疗决定权时的顺位安排却存在一些分歧。比如, 依前者观点, 配偶应为第一顺位人, 而依后者观点, 配偶、成年子女和父母均为第一顺位近亲属; 依前者观点, 除配偶、父母、成年子女之外的其他近亲属均属于第三顺位, 而依后者观点, 成年兄弟姐妹、祖父母和外祖父母为第二顺位, 成年孙子女和成年外孙子女则为第三顺位。之所以会产生这一分歧, 在于前者参考法定监护制度上的顺位安排, 而后者参考继承制度上的顺位安排。这两种顺位安排显然都是建立在血缘关系、生活联系和情感基础等因素基础之上做出的立法价值判断, 但侧重点有所不同。前者关注的重点在于如何更好地维护被监护人的权益, 而后者既存在着对死者生前意愿的推断, 也有维护家庭共同体利益等方面的考虑。

与《侵权责任法》颁布时不同, 近亲属的规范界定问题一直是《民法典》“ 婚姻家庭编” 编纂过程中的重要议题之一。在2018年3月15日公布的《民法典》“ 婚姻家庭编” 草案(征求意见稿)第五条第二款中明确规定配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。同时在第三款中规定, 共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿, 具有近亲属地位。另外, 该征求意见稿还对近亲属和家庭成员的概念进行了区分。根据该条第四款的规定, 配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。随后在民法典“ 婚姻家庭编” 草案一审稿第八百二十二条中, 基本包括了前述征求意见稿的内容, 但第三款的表述改为“ 共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿, 视为近亲属” 。该条文的表述在之后的“ 婚姻家庭编” 草案二审稿和三审稿中均未再修改。但在2019年12月公布的《民法典》草案征求意见稿第一千零四十五条中却发生了变化, 即删除了第三款关于“ 共同生活的公婆、岳父母、儿媳、女婿, 视为近亲属” 的表述^①(①立法过程中的这一变化, 也与学界对近亲属规范表述的讨论相印证。在《民法典》编纂过程中, 杨立新教授认为, 使用“ 近亲属” 的概念本身就不合情理, 且违背实际的亲属关系现状。比如, 不把超出三代范围的直系血亲界定为近亲属, 有违人伦情理。至于一定亲等之内的姻亲是有权利义务关系的, 比如在日本法上规定“ 三亲等之内的姻亲是亲属” , 因此不是因为共同生活才成为亲等, 更不是视为近亲属。参见杨立新《我国亲属制度改革的进展、问题与对策— — < 民法典婚姻家庭编(草案· 三审稿)> 述评》, 载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第6期, 第81页。金眉教授认为, 立法者在确认近亲属范围时, 需要考虑两个因素, 一是血亲关系的远近, 二是家庭结构、彼此生活和往来的亲密程度。因此不赞成在《民法典》中将直系姻亲列入近亲属, 盖姻亲关系不同于血亲, 彼此之间的权利义务关系具有特殊性, 姻亲不应当产生完全等同于近亲属的法律效力。参见金眉《论中国特色婚姻家庭法的制度建构》, 载《南京社会科学》2019年第11期, 第97页。)。当然, 关于近亲属的规范界定, 各稿草案始终保持一致, 即明确配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。

在《民法典》中, 近亲属一词共出现12处, 分别为第二十八条(监护人)、第三十三条(意定监护)、第六百六十三条(法定撤销赠与)、第七百二十六条(租赁中优先购买权)、第九百九十四条(死者利益受侵害)、第一千零四十五条(近亲属界定)、第一千一百一十一条(养父母子女关系)、第一千一百一十七条(收养关系解除)、第一千一百八十一条(被侵权人死亡)、第一千二百一十九条(知情同意)、第一千二百二十条(紧急情况下救治)、第一千二百二十四条(医疗机构免责)。从《民法典》发挥体系整合的核心功能看, 本文所讨论的第一千二百一十九条和第一千二百二十条中近亲属的概念似应与第一千零四十五条规定做同等解释。由于第一千零四十五条的规定完全延续了《民通意见》第十二条的界定标准, 这似乎也意味着, 从司法实践的角度看, 《民法典》对近亲属的界定并未从实质意义上改变现行法的规范框架。

解释上的微妙之处在于, 即使《民法典》在条文表述上仅仅是对既有规则的简单重申, 但因为立法者所面对的议题本身已经在现行法上存在诸多争议, 因此任何规范表述一经法典化, 就可能具有“ 一锤定音” 的作用。那么, 我们能不能认为, 《民法典》第一千二百一十九条并未规定近亲属的顺位这一点, 本身就已经表明了立法者的一种态度, 即在知情同意问题上, 无须考虑近亲属的顺位(并列制的近亲属代理决定模式)?在笔者看来, 这样的解释结论依然有些牵强。《民法典》“ 婚姻家庭编” 中界定“ 近亲属” 概念, 最大的意义在于将其与“ 亲属” “ 家庭成员” 等概念区别开来, 从而为民事领域涉及近亲属的相关规范提供框架性的解释适用规则, 而并不意味着所有涉及近亲属的规则都须作统一的解释。易言之, 近亲属的范围界定本质上属于婚姻家庭法的调整范畴, 但在不同规范语境下, 应结合相关制度的立法目的进行具体解释, 而不能想当然地认为, 只要是在第一千零四十五条规定的近亲属范围内, 均属于符合规范要求的“ 近亲属” 。比如, 若患者近亲属本身就缺乏行为能力或者同意能力, 显然不能由其代患者做出决定。这也就意味着, 在对患者近亲属知情同意规则的解释上, 是否应采取顺位、以何种顺位来行使代理决定权依然有解释上的空间。

对此, 笔者认为, 首先需要在原则层面确立一个征求近亲属同意的顺位。过度放宽近亲属的范围, 在任何医疗决定中均需要全体近亲属同意, 或者对任何近亲属的意见均同等考量, 不仅会无谓增加医疗机构的负担, 而且容易带来更多的纠纷争议, 延误诊疗决定的及时做出。更为重要的是, 近亲属同意规则本身就是建立在患者与近亲属之间存在紧密关系, 近亲属更能探知患者对诊疗行为可能的理性意图的基础上的规则。而不同近亲属与患者之间必然存在距离上的亲疏远近, 因此在代患者做出决策时, 除非有明确的授权, 法律上自然应该有决策权重上的侧重考量。对此, 前文提到两种可供参考的顺位机制, 一种是法定监护制度上的顺位安排, 一种是继承制度上的顺位安排。这两套机制无疑都是建立在一种抽象的法律推断的基础之上— — 谁更了解患者的身体状况和对诊疗活动的意愿, 谁就更能妥善地权衡和承受诊疗活动可能带来的风险, 但显然各有侧重。事实上, 从医疗措施可能给患者造成的影响角度来看, 原则上也可以根据是否会给患者带来死亡的危险区分出两种情况。与之相对应, 在医疗措施并不会带来死亡危险的情况下, 比如医疗措施可能会导致患者无法生育, 或某些身体机能上的不利影响, 但并无死亡的危险, 应参照监护规则确定顺位。涉及未成年患者时, 应首先征求监护人(原则上是其父母)的同意; 涉及成年患者时, 参照《民法典》第二十八条(《民法总则》第二十八条)的规定, 按照“ (一)配偶; (二)父母、成年子女; (三)其他近亲属” 的顺位处理。换句话说, 在不同近亲属意见不一致的情况下, 原则上采前一顺位决定优先的方式处理。当医疗措施可能带来死亡危险的情况下, 考虑到该医疗决定做出后可能导致患者死亡的后果, 建议参照继承顺位的规则, 更慎重地考察患者近亲属的意见, 即采取“ 第一顺位即配偶、成年子女、父母; 第二顺位即成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母” 。在同一顺位范围内, 应该采取多数决的方式决定, 以实现患者利益最大化的可能推断。比如, 患者无其他近亲属, 只有三位成年的兄弟姐妹, 其中两个对医疗措施表示同意, 一个表示反对, 此时可以按多数决的方式认可其同意决定^①(①在比较法上还有另一种做法, 如《拉脱维亚患者权利法》第7条(3)规定:“ 有权代表患者的近亲属处于同等位次的, 就同意治疗, 倘不能达成一致, 医生委员会应遵从于患者健康状况最为有利的医疗决定。” 转引自徐喜荣、陈化《论紧急救治中患者近亲属意见的取得— — 评< 医疗损害责任司法解释> 第18条》, 载《河北法学》2018年第8期, 第46页。)。当然, 如果近亲属本身不具有同意能力(比如患者子女本身未成年, 同时对相关医疗决定带来的后果缺乏必要的认知能力), 则无须考虑其意见。另外, 如果其中某位患者近亲属的决定显然不符合患者最佳利益, 文中第四部分将做一步考察, 此处暂不分析。

需要说明的是, 前述顺位规则仅为原则性安排。实践中依然存在诸多例外情况, 有必要进一步说明。第一, 实践中医院往往在进行诊疗活动前, 会要求患者出具授权委托书, 明确其在不宜或不能告知医疗措施的情况下, 由特定的主体, 尤其是特定的近亲属代为做出决定, 此时基于意思自治的尊重, 原则上应征求患者授权的特定受托人的意见, 而无须按前述顺位考察近亲属的意见。比如, 在“ 涂某某与大田县总医院医疗损害责任纠纷案” 中②(②参见福建省大田县人民法院(2017)闽0425民初2046号民事判决书。), 原告方认为患者长期由其母亲照顾, 而在其母亲并不同意, 随后又不在场的情况下, 其父亲在知情同意书上的签字应该无效。但事实上在相关授权委托书上, 患者已明确授权其父亲可以全权代理其做出医疗决定, 故认可后者在知情同意书上签字的效力。在“ 王某某诉武汉某医院等侵害患者知情同意权责任纠纷案” 中③(③参见湖北省高级人民法院(2017)鄂民申92号民事裁定书。), 患者配偶认为相关医疗决定应该征求其意见, 但法院同样以患者授权委托书上被授权人处有其他近亲属签名为由, 认可了其他近亲属做出同意决定的效力。第二, 需要说明的是, 在患者和医院关系上, 医院(及其医务人员)不仅存在对患者告知同意上的法定义务, 还同时存在医疗合同下的说明义务和保护义务(合同附随义务)。因此, 从合同关系的角度, 基于诚信原则的要求, 医院(及其医务人员)也有义务向特定的患者或者(在不宜或不能向患者说明的场合)向患者的近亲属履行一定的说明义务和保护义务。这就意味着, 在诊疗活动中, 医务人员究竟应该向哪位或哪些近亲属予以告知并征求同意, 需要结合医疗合同履行中的具体情境进行判断。事实上, 前文提到, 无论是法定监护还是继承制度上的顺位安排, 都是对患者与近亲属紧密关系的一种法律推断(进而方便探求患者对特定诊疗活动可能的态度), 因此不能要求医务人员在具体诊疗进行中完全刚性地适用或不适用一定的顺位规则来履行告知义务, 这显然也不符合患者的合法权益保护。比如, 父母可能通过委托监护的方式委托祖辈照顾未成年子女, 但在医院须征求近亲属意见的场合, 不能单纯因为祖父母也属于近亲属的范畴, 就想当然地仅向其祖父母履行告知义务, 而需要结合联系孩子父母的方便程度、病情对患者的具体影响程度、祖父母对相关风险的认知能力等进行审慎判断。又比如, 患者与其兄弟外出打工, 平时与父母交往联系颇少, 后者对其境况等均不甚了解, 而且联络和解释病情上存在诸多不便, 此时由其兄弟代为签字同意, 似乎是更为妥当的选择。而更需要注意的是, 在对告知对象的要求上, 显然也不能对医务人员提出苛刻的要求, 后者显然也只能在其与病患及其近亲属有限的接触过程中, 通过既有的交往经历和生活经验做出合理判断^①(①如此解释, 理论上还有进一步的问题, 若医务人员在告知对象上并不妥当, 此时究竟属于违约还是侵权范畴?此处涉及违约和侵权的竞合问题, 一种解释方案是在不宜或不能告知的情况下, 只要医务人员向患者的近亲属(无论是其中哪一个)履行了告知义务, 并经后者同意进行了诊疗活动, 就满足了侵权法上的要求, 而即使具体告知对象存在明显不当, 也应纳入违约范畴予以救济。但更合理的解释方案是认为此时医务人员也同样违反了法定的告知义务和同意规则, 即对《民法典》第一千二百一十九条和第一千二百二十条的近亲属同样做出具体场景下的限缩解释。针对同一行为, 违约救济和侵权救济尽可能趋同, 这也符合民法体系整合的观点, 以及“ 同等事情同等对待” 的朴素正义观念。)。实践中, 在“ 马某某、苏某某医疗损害责任纠纷案” 中, 法院就认为“ 从病历资料可见, 患者苏某某入院后自述已婚, 《入院病情告知及授权委托书》、《医患双方不收和不送‘ 红包'协议书》、《手术知情同意书》、《麻醉知情同意书》由农某某签名, 与患者关系填写为‘ 夫妻'; 患者苏某某入医院后由农某某护理。由此可见, 苏某某与农某某对外以夫妻关系自居, 该院认为番禺中心医院已尽合理的注意义务, 上述病历资料由农某某签名确认当属有效” ^②(②参见广东省广州市中级人民法院(2017)粤01民终14673号民事判决书。)。由此可见, 在确定向哪些近亲属征求同意意见时, 必须放在医疗活动的具体场景下进行考量, 以医疗合同的告知义务要求来化解近亲属同意刚性(顺位)规则带来的弊病。

最后, 需要补充说明的是, 前述顺位规则的确立也会联动地对《民法典》第一千二百二十条的规范适用带来影响。根据第一千二百二十条的规定, 在紧急救治情况下, 不能取得患者或者近亲属的意见的, 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准, 可以立即实施相应的医疗措施。该条中的“ 不能取得近亲属的意见的” , 如果延续之前司法解释的规范逻辑, 即包括“ 近亲属达不成一致意见的” , 那么此处的近亲属达不成一致意见的情况, 也应该限定在同一顺位内无法达成一致意见, 而且通过多数决依然无法给出意见(比如人数相同)的情形。而在前一顺位的近亲属和后一顺位的近亲属意见不一致的情形中, 应该选择前一顺位近亲属的意见。