财产权的自由主义理论诞生于欧洲启蒙运动时期, 在霍布斯、洛克等思想家的影响下, 财产权与生命权、自由权一并被视为神圣不可侵犯的自然权利。尤其是洛克从劳动创造财产权的视角, 为私有财产的正当性提供了有利的辩护。在美国独立战争和法国大革命时期, 所有权至上的理念相继被提出, 并陆续在各国宪法以及民法典中确立下来, 到19世纪达到顶峰。然而, 及至19世纪末20世纪初, 伴随着自由放任主义的狂飙突进, 劳工问题日渐突出, 社会不平等加剧, 私有财产绝对不可侵犯理念所依托的社会环境发生了变化, 人们对社会的依赖增强^[1]106-108, 法律社会化思想产生, 如耶林的“ 利益法学” 、涂尔干的“ 社会连带主义” 、狄骥的“ 财产社会功能学说” 以及庞德的“ 社会控制学说” 等。其中, 狄骥的财产社会功能学说对发展中国家具有较大影响。

莱昂· 狄骥(Lé on Duguit)是法国社会法学派的代表人物之一、社会连带主义法学派的创始人, 他的社会功能理论对拉美的法治现代化进程影响很大。狄骥之所以在拉美学界尽人皆知, 起因是他1911年在阿根廷布宜诺斯艾利斯大学法学院的六次演讲。次年, 这六次演讲被汇集成书, 冠以《< 拿破仑法典> 以来私法的普通变迁》在法国出版, 该书从六个方面对自由主义的现代民法进行了反思。如果仅从狄骥在阿根廷的六次演讲和这本书的内容看, 他的确是系统阐释社会功能学说的第一人, 但是如果追溯法国学术思想史, 就会发现狄骥并不是第一个阐释这一思想的人, 甚至给他冠以“ 集大成者” 还要打个折扣。

狄骥的理论主要受到实证主义者孔德和社会学家涂尔干的影响。早在1850年, 孔德就提出了财产具有社会功能的观点。他认为:每个公民都具有公共职能, 财产带有“ 不可或缺的社会功能” ^[2]207。孔德进一步指出, 进入实证科学时代之后, 许多不可验证的形而上概念应从科学中剔除出去; 社会学是一门科学, 需要依靠观察和验证方法。狄骥继承了孔德的实证主义观察方法, 强调在法律领域同样需要贯穿实证方法。他认为, “ 1789年与1804年以及其他各制定立法制度所根据的根本意念是主观法权的意念” ^[3]9, 而“ 主观法权” “ 自由意志” 等形而上的概念是不可验证的, 只会给法律带来混乱。“ 社会和社会规范是两个不可分割的事实。社会规范是一种有目的的客观法, 而不是主观法。” ^[4]825在狄骥看来, 法权不是先于社会而存在的, 正如鲁滨孙在荒岛上作为个体时并不存在权利, 只有当星期五出现后才产生权利。实证主义为狄骥的客观法理论提供了论证基础。

除孔德之外, 涂尔干的社会连带理论也是狄骥理论的渊源。在涂尔干看来:“ 契约所具有的维系力量是社会交给它的, 假如社会没有认同契约所规定的义务, 那么它就变成只具有道德意义的许诺。” ^[5]76他认为, 社会经历了从机械团结向有机团结的转变过程, 前者指原始社会中人们基于“ 相似性” 形成的、差异不大的团结, 后者指现代社会中, 人们基于劳动分工, 如同器官一样, 在社会中各司其职但团结统一^[5]。在狄骥看来, “ 人们有共同的需求, 只有共同生活才能满足。人们通过汇聚彼此的相似天赋, 相互支持, 以满足彼此共同的需求” ^[4]830。社会是满足人类需要的前提, 人们只有相互联合, 才能确保各自的需求在社会中得到满足。社会连带理论为狄骥抛弃传统主观法权, 迈向客观法, 继而为社会功能学说的产生提供了理论支撑。

在对传统自由主义主观法权进行批判的基础上, 狄骥认为, “ 权利” 的概念应该是一种社会功能^①(① 在阿根廷布宜诺斯艾利斯大学法学院的第六次演讲中, 狄骥提出了他的著名论点:“ 财产, 特别是不动产, 越来越少地体现个人权利, 而更多地体现社会功能。” 从而引出“ 财产不再是所有者的主观权利; 它是财富拥有者的社会功能” 这一结论。这里不对“ 社会义务” 与“ 社会功能” 概念做明确区分, 二者都强调财产的社会性。在英语世界倾向于使用前者, 实际上, “ 社会功能” 一词更接近于原始法语的表达。参见Mirow M.C., ″The Social-Obligation Norm of Property: Duguit, Hayem, and Others, ″ Florida Journal of International Law, Vol.22, No.2 (2010), p.199。), 即“ 因为每个人在社会内都占有一个位置, 所以都应当在社会内完成一个相当的职务。财富的持有者就因为他持有财物, 因而可以完成只有他能够完成的相当职务。只有他能够增加一般的财富, 只有他能够利用所持有的资本以满足大众的需要。所以他应该为社会完成这种事业, 并且他只于完成这种事业与在所完成的限度内受到社会的保护” ^[3]148-149。在狄骥看来, 人只有在社会中才具有权利, 所有权是社会赋予个人的, 目的在于为社会创造财富, 发挥财产的社会功能。因而, 当个人没有完成社会任务的时候, 国家就要干涉, 所有权不是绝对的, 它要受到社会利益的限制。

尽管狄骥是财产社会功能学说最具说服力的代表, 但他并不是唯一阐释和研究这一理念的人。在法国, 最早提出财产社会化思想的当推狄骥的好友— — 巴黎大学法学家萨莱耶(1855— 1912), 他是一个虔诚的天主教徒, 倡导改善妇女和工人地位的改革。他认为, 一旦权利与经济和社会功能发生冲突, 权利即属于滥用。他主张法律应该反映社会财产权观念:“ 从社会观点看, 任何权利都是相对的, 没有绝对的权利, 甚至没有财产权。” ^[2]213此外, 法国社会学家阿道夫· 兰德里的著述对狄骥的思想也有很大影响, 狄骥曾援引过他的《个人财产的社会效用》一书, 在该书中, 兰德里多次表明在私人利益和社会利益之间, 私有财产会走向社会利益。狄骥还借鉴了法国宪法学家莫里斯· 奥里乌(1856— 1929)的观点, 他在《公法原则》一书中提到, 权利由利益、权力和功能三个要素构成, 这三个要素只有在社会关系中才能达到平衡, 并提出了财产的“ 经济功能” 这一术语^[6]55-56。如果说兰德里将狄骥的法律思想引向“ 社会” 的话, 那么奥里乌则将狄骥引向“ 功能” , 尤其是引向“ 经济功能” , 遗憾的是, 奥里乌的理论离“ 社会功能” 理论仅有半步之遥。

除了兰德里和奥里乌之外, 对狄骥思想影响最直接的是法国学者海姆(Hayem), 他的博士论文以“ 财产权的限制” 为题, 总结了1910年之前狄骥的相关学术思想, 梳理了法国和欧洲封建社会形成以来财产观念的变化, 并对所有权的社会功能加以研究。他指出, 财产权“ 不是自然权利, 不是个人权利, 而是社会权利” 。在论文第二部分, 海姆提出了他的主要观点, 即财产权从绝对走向相对, 并对法国大革命时期的财产理论进行细致的描述, 包括革命派思想家昂兹的财产社会法思想。海姆还反思了法国民法典中的绝对财产权观念, 提出国家应当通过征收、税收和继承来限制所有权。值得注意的是, 海姆曾明确指出“ 财产的社会化没有采用社会主义学说” , 他与狄骥在财产权社会功能的定位上是一致的, 即财产权社会功能是绝对财产权和社会主义的中间道路^[2]216-223。此外, 海姆论文有关财产权的历史哲学背景以及法国大革命中绝对财产权观念兴起等内容, 也是狄骥演讲以及著作的重要引证来源。

社会功能理论是财产社会化思想的典型代表, 如果说孔德、涂尔干的理论是狄骥学说的间接思想根源, 那么, 兰德里、莫里乌和海姆等人的思想则是狄骥思想的直接渊源。从某种程度上说, 狄骥并不是社会功能理论的首创者, 他更多的是该理论的传播者而已。

从逻辑上看, 既然是欧洲学者率先提出了财产社会功能学说, 那么该学说率先在欧洲变成现实也是合情合理的。我国学界大抵持有这种论断, 认为1919年德国《魏玛宪法》率先将财产社会化思想纳入法律, 该宪法第153条第3款规定:“ 财产权负有义务, 其行使要以公共福祉为目的。” ^①(① 如李龙和刘连泰教授认为:“ 自《魏玛宪法》以来, 财产权在主要作为消极人权的同时, 被赋予了积极人权的含义, 具有社会权的性质。” 张翔教授也赞成这一观点, 认为《魏玛宪法》第一次将“ 社会义务” 写入宪法, 并为德国1949年基本法第14条完全继承。参见李龙、刘连泰《宪法财产权与民法财产权的分工与协同》, 载《法商研究》2003年第6期, 第41页; 张翔《财产权的社会义务》, 载《中国社会科学》2012年第9期, 第105页。)事实上, 这种判断是错误的, 因为早在1917年墨西哥宪法中就有财产社会义务的规定。以往世界各国的宪法都是以保护政治权利为宗旨的, 而墨西哥第一次将社会权利纳入宪法保护之中; 以往宪法以政府克制来实现公民权利, 墨西哥1917年宪法则以政府的积极行动来实现社会和经济权利。因此, 有学者将该宪法称为20世纪第一部“ 社会宪法” ^[7]1915-1920。

在墨西哥1917年宪法第27条中, 有关财产社会化的规定体现为两个方面:首先, 第27条包含了“ 公平分配公共财富” “ 保护公共财富” , 均衡“ 城乡人民生活” 的内涵。其次, 第27条中最体现财产社会化的内容是:“ 分割大地产” , 保护和发展“ 村社和公社” , 发展“ 小土地私有制” 。除了财产社会化的规定外, 第27条似乎走得更远, 还有财产国有化的规定:“ 国家随时有权强迫私有财产接受公共利益所要求的形式, 并有权为使社会受益而规定如何利用可以收归己有的自然资源。” ^①(① 参见Constitution of 1917 of Mexico, art.27。)可见, 相比德国《魏玛宪法》和1922年爱尔兰宪法, 墨西哥宪法有关财产社会化的规定更为详尽和具体。它不仅规定了国家可以基于公共利益对财产权进行限制, 而且对解决土地集中问题提出了具体措施。尽管直到1928年墨西哥民法修定时, 才正式写入“ 社会功能” 这一术语^[8]101, 这部宪法仍体现了“ 社会化” 的内涵。

在墨西哥之后, 拉美其他国家宪法相继对财产社会化做出了规定。例如, 智利1925年宪法第10条规定:“ 出于维持社会秩序进步之要求, 财产权的使用可以受到限制。在此意义上, 为了国家普遍利益、公民健康和公共福利, 法律可以对财产施加义务。” ^②(② 参见Constitution of 1925 of Chilean, art.10。)到三四十年代, 财产社会化思想被拉美更多的国家写进了宪法, 如哥伦比亚1936年宪法在第1条中就宣称哥伦比亚是一个“ 社会国” (social state), 第26条规定“ 私有财产不受侵犯” , 当公共利益或社会利益与私人利益发生冲突时, 私人利益要让位于公共利益, “ 财产具有社会功能, 即含有社会义务” ^③(③ 参见Constitution of 1936 of Colombia, art.1, 26。)。再如, 阿根廷1949年宪法第38条规定, “ 私有财产具有社会功能” 。1955年, 庇隆政权被军人政变推翻, 1949年宪法也随之被废除, 1853年宪法得以恢复, 这一规定才从宪法中删除^[9]100。

有些国家则到20世纪八九十年代才将财产社会化写进宪法, 如萨尔瓦多1983年宪法第103条规定, “ 承认和保障符合社会功能的私有财产权” 。玻利维亚1993年宪法第7条第1款规定:“ 人人都享有基本的私有财产, 包括个体财产或集体财产, 但前提是它要履行其社会功能。” 其宪法第22条又进一步规定:“ 保障私有财产权, 其使用不得损害集体利益……为了公共利益或当财产不再服务于社会功能时, 其可以被征收。”

另一些国家, 财产社会功能理论虽然没有直接入宪, 但宪法中涉及土地改革的条款也体现了财产社会化倾向。以巴西为例, 1934年瓦加斯政府的宪法规定土地具有“ 社会作用” , 土地的经营不得与集体利益相违背, 政府有权在给予补偿的情况下征收土地, “ 打破了旧有的土地观念” ^[10]51。

从上文对拉美财产社会化实践的描述, 引出一个值得深思的问题:虽然财产社会化理论最先产生于经济水平更为发达的欧洲, 但是拉美地区却在实践这一思想中走在了前头, 而墨西哥又走到了其他拉美国家的前列, 产生这一现象的原因究竟是什么?

首先, 这一问题与拉美在现代化早期进程中所选择的威权主义道路有关。拉美近代史是以欧洲人的血腥殖民为开端的, 近三百年的殖民史是一部该地区原料和矿产被劫掠、人民被奴役的历史。即使在独立后, 这个地区也没有完全摆脱新殖民主义的影响。美国独立战争和法国大革命之后, 拉美国家纷纷引进西方的政治体制, 照搬西方的三权分立和民主制度。然而, 受制于落后的经济社会水平, 这些制度在拉美大都水土不服, 导致这一地区政治更加动荡, 人民生活更加困苦。“ 自独立时起, 委内瑞拉已经更换了23部宪法, 圣多明各更换22次, 海地18次, 厄瓜多尔16次。” ^[11]32

在这种混乱的历史背景下, 产生了威权主义的考迪罗体制。受“ 秩序与进步” 的实证主义影响, 许多拉美国家选择了政治独裁和经济发展相结合的道路。如影响阿根廷25年之久的政治强人罗加(1880— 1904), 至死认为代议制民主不能操之过急, 至死坚守“ 两个不可缺少但一直处于险境的东西:权威原则和反对潜在的但始终咄咄逼人的发生暴动、混乱和解体危险的全国团结一致原则” ^[12]394。与阿根廷相比, 墨西哥迪亚斯统治时间更长, 达34年之久, 但同样采取以政治独裁换取经济发展的道路。问题是, 经济发展虽然可以短期为政治独裁提供正当性, 但是经济发展到一定阶段必然要求经济民主与政治民主。如果没有经济和政治民主, 那些被边缘化的社会阶层就有可能走向社会或政治革命。

具体说来, 威权主义之路在墨西哥激发了两对最为尖锐的社会矛盾。在迪亚斯统治时期, 墨西哥经济发展完全依赖外资, 尤其依赖美国和英国资本, 而本国民族产业处于边缘地带, 这种经济发展模式必然导致本国资产阶级与外国资产阶级之间的矛盾, 此为第一对矛盾。此外, 近代墨西哥的经济现代化导致了其社会结构的深刻变化, 表现为如下三个方面:其一, 土生白人与印第安人的混血族群梅斯蒂索人增长很快, 其人口占比从1805年的36%猛增到1910年的53%; 其二, 城市化迅猛发展, 城市人口由1842年的700多万人增加到1910年的1 500多万人, 人口翻了一番; 其三, 由于物价飞涨, 印第安农民对大庄园主的欠债增加, 日子越发清苦^[13]281。这种社会结构在近代墨西哥逐步发生质变, 导致了1910年革命爆发, 表现为墨西哥上层资产阶级与城乡无产阶级之间的矛盾, 此为第二对矛盾。

在推翻迪亚斯专制统治的过程中, 城市工人和乡村农民成了革命的主力, 在与保守派韦尔塔的斗争中, 他们再次成为左右政治发展的力量。他们曾与马德罗的资产阶级自由派并肩作战, 但是彼此有着完全不同的追求, 后者追求政治民主, 而他们要求土地与面包; 他们支持过卡兰萨的资产阶级宪政派, 但与后者追求亦有不同, 后者不希望社会变革, 政权到手, 见好就收, 他们则要求彻底的社会革命。“ 对这些人来说, 革命远不以政治改革为表征, 而是面包、土改和提高生活水平这些紧迫的渴望。” ^[13]284因此, 无论是1914年卡兰萨发布的土改法令, 还是墨西哥1917年宪法第27条(土改条款)和123条(劳工条款), 无一不是这两股新兴社会力量推动的产物。在1857年宪法中, 还看不见这两股力量, 到1917年他们的诉求就被完全纳入宪法, 使得墨西哥“ 在政治制度与社会结构之间产生了新的平衡” ^[13]289。当亲美的迪亚斯政权被推翻之后, 墨西哥上层资产阶级与外国资产阶级之间的矛盾逐渐消解, 当农民和工人权利诉求被制宪大会接受, 并被写进宪法后, 民众与本国资产阶级之间的矛盾也会逐渐消解。

可见, 土地之于农民, 面包之于工人, 均是墨西哥政治和社会走向稳定的解药。与其他拉美国家相比, 近代墨西哥政治是最专制的, 因此其革命是最彻底的; 其工业化是最迅猛的, 因此其劳资冲突是最尖锐的; 其失地农民数量是最大的, 因此其土改的要求是最强烈的。这样, 墨西哥成为世界上第一个将社会权利纳入宪法的国家, 也成为拉美地区财产社会化运动最早的国家, 就不难理解了。

其次, 印第安人的土地共有传统是拉美财产社会化运动的又一重要因素。就拉美土地制度看, 该地区有悠久的印第安人土地共有传统, 其土地分三种类型。第一类是分给各家耕种的可以继承的份地; 第二类是全体氏族成员可以自由使用的林地和草地; 第三类是为特殊公共用途而留出的土地, 由氏族成员共同耕作。这三类土地都归氏族共同所有, 各家庭对其份地并不享有所有权, 如果一块份地连续两年没有耕作, 它将被氏族收回^[14]11。这种土地共有观念到了殖民地时期仍然得以维持。例如, 在1535年, 西班牙王室就曾发布命令, 要求将不公正侵占的土地归还给印第安村庄。王室承认印第安氏族公社对土地的所有权, 并将土地分为市镇用地和公社共有地(ejido)。就殖民地时期盛行的委托监护制而言, 监护主在监护区所享有的权利也仅是契约性权利, 具有暂时“ 托付” “ 存放” 的含义, 而不是土地所有权^[15]72, 监护区内村社和印第安人仍保留自己对土地的权利, 包括份地和共有地。

到殖民地后期, 监护制度被大地产制破坏, 许多印第安村社土地被侵占, 但是这种土地共有观念仍然具有顽强的生命力。有学者指出:“ 从总督区时代开始, 经过殖民地时期和墨西哥独立之后的第一个世纪, 归还土地于印第安人是一个家喻户晓的命题。” ^[16]331到墨西哥革命时期, 无论是马德罗的“ 圣波托西计划” , 还是萨巴塔的土改要求, 都有归还土地的内容, “ 归还理论赋予了墨西哥革命一个传统的合法性基础” ^[16]333。相比于土地征收或直接没收, 共有理论指导下的土地改革更为温和。由此可见, 墨西哥在传统上对私有财产绝对不可侵犯的理念认同感不强, 该地区悠久的土地共有观念为财产社会义务理论最早在墨西哥立法中确立提供了丰厚的历史土壤。

最后, 拉美的大地产制导致土地高度集中, 贫富差距悬殊, 民众对重新分配土地的要求异常强烈。与北美的小农场制相比, 大地产制度导致了大量农民失去土地。有学者指出, 拉美“ 农村中没有土地和依靠少量土地为生的人口大约占了55%到90%” ^[17]17。如果进一步细化到某些国家, 土地集中状况则更为严峻。例如, 在巴西, 1.5%的大地产主拥有48%的农地; 在智利, 1.4%的大地产主占有68%的农地; 在厄瓜多尔, 0.17%的大地产主占有37%的农地; 在委内瑞拉, 1.69%的大地产主占有74%的农地; 在危地马拉, 0.15%的大地产主占有41%的农地^[18]191。美国历史学家伯恩斯这样描述:“ 到19世纪, 拉丁美洲被认为是‘ 落后的’ 。在20世纪, 这一地区被称为是‘ 最不发达的’ ‘ 第三世界’ , 或简单地称为是‘ 贫困的’ 。在21世纪, 拉丁美洲是世界上贫富差距最大的地区。” ^[19]2

事实上, 造成拉美落后与贫困的根源在于土地问题, 重新分配土地则是解决这一问题最有效的方法。因此, 墨西哥独立运动之父伊达尔哥在《关于土地与奴隶的宣言》中最早提出分配土地的口号, 1811年伊达尔哥遇害后, 他的战友莫雷洛斯继续高举土地分配的大旗。独立之后, 改良主义者马尔多纳多(Maldonado)给墨西哥开出的药方与伊达尔哥如出一辙, 他认为:恢复昔日的社会平衡和确保民主胜利的唯一方法是“ 重新分配国家范围内的所有善品” ^[20]41。此外, 有墨西哥“ 农村运动之父” 之称的纳瓦拉(Lorenzo de Zavala)也是土改的践行者, 他在担任州长期间, 就发布了土改和限制财产的计划。在其他拉美国家, 也有强烈要求分配土地的激进派^①(① 著名代表有智利的阿蒂加斯(Jose Artigas)、厄瓜多尔的阿尔科斯(Santiago Arcos)以及哥伦比亚的穆里略(Manuel Murillo Toro)。尤其是曾两次担任总统的穆里略, 他是坚定的土改捍卫者, 他认为, 克服拉美弊端的唯一方法就是“ 禁止土地集中” 。)。

在墨西哥1857年制宪会议上, 土改问题仍然是热门话题, “ 土地再分配的议案第一次将制宪会议挤得满满当当” ^[20]80。制宪会议主席阿里亚加(Ponciano Arriaga)提出了自己的土改议案, 他声称, 整部宪法应该被视为一部土地法, “ 为保障‘ 民主平等’ 和‘ 人民主权’ , 必须进行土地改革” ^[21]388-389。议员维拉斯克(Castillo Velasco)在其议案的第2条提出分配土地给印第安公社, 以供其“ 共同使用” ; 给无业者以土地, 以供其维持生计之用^[21]362-365。另一位代表奥维拉(Isidro Olvera)用大量实证材料证明存在大量抛荒土地的事实, 他认为, 应采取措施“ 限制地主的财产权, 以缓解穷人的困苦” ^[21]694-697。可见, 财产社会化思想在墨西哥由来已久, 威权主义政治、印第安人土地共有传统以及贫富悬殊的社会状况等是这一思想产生的主要社会和历史根源。

那么, 财产社会化思想写入宪法与狄骥的思想传播有多大的关系呢?仅从时间看, 1911年, 狄骥来到了拉美, 在布宜诺斯艾利斯大学法学院宣讲其财产社会功能思想, 而在此之前, 墨西哥革命刚刚爆发; 从内容上看, 墨西哥1917年宪法中社会权利条款与狄骥的社会功能思想有着惊人的相似。从这两个度角度分析, 狄骥的思想似乎对墨西哥1917年宪法产生了直接影响。但是, 本研究认为, 狄骥思想对墨西哥的影响是二十年之后的事了, 最初并未产生实际影响。笔者查找了1916年格拉塔雷制宪大会的各种资料, 没有发现有关社会功能的讨论, 也没有人提到狄骥。可以大胆地说, 墨西哥财产社会化运动是各种社会和政治力量斗争与妥协的结果。“ 财富分配不均和农民、工人的贫困, 最终导致革命, 革命导致‘ 社会权利宣言’ 的1917年宪法的产生。” ^[22]596因此, 不同于犹太法学家胡果· 普罗伊斯对《魏玛宪法》的重要影响, 也不同于法学家凯尔森对奥地利宪法的重要影响, 在墨西哥1917年宪法的诞生中, 看不到法学家影响的印记, “ 其社会权利宣言并不是由某个法学家或社会学家起草或推动下的产物” ^[22]592。

换句话说, 墨西哥1917年宪法中有关社会权利的规定是自身历史发展逻辑的产物。如前所述, 早在1857年的制宪会议上就有了很多社会权利入宪的议案, 之所以没有被写进宪法, 不是因为当时的社会问题不够严重, 而是农民和工人还处于政治的边缘, 还不足以推动宪法改革。而到了1916年, 情况就完全不同了, 六年内战将工人和农民推向了政治前台, 社会权利入宪可谓水到渠成。

20世纪二三十年代之后, 狄骥的思想才逐步对墨西哥以及拉美其他地区的财产社会化实践产生影响; 在墨西哥制宪会议的争论中, 才听到了狄骥的名字; 在宪法条文中, 也才看见了有关社会功能的规定。墨西哥社会功能学说的传播人是拉米雷斯, 他曾担任最高法院院长, 受狄骥思想的影响, 其宪法思想带有明显的社会功能学说烙印, 他于1928年发表一篇关于法律功能从个人主义向社会主义转变的文章。拉米雷斯赞成狄骥对历史趋势的判断, 认为“ 国家主权” 和“ 私有权利不可侵犯” 的观点已经让位于“ 公共服务” 型国家, 公法必须遵循社会的现实需求^[23]275。受狄骥思想的影响以及宪法对社会权利的规定, 拉美到了一个不折不扣的社会权利时代^①(① 与墨西哥一样, 将社会权利写进宪法的有:乌拉圭1932年宪法、秘鲁1933年宪法、巴西1936年宪法、哥伦比亚1936年宪法、圣萨尔瓦多和多米尼加1939年宪法、巴拿马和古巴1940年宪法、玻利维亚1945年宪法、厄瓜多尔1946年宪法、委内瑞拉1947年宪法、哥斯达黎加1949年宪法、危地马拉1954年宪法、洪都拉斯1957年宪法、多米尼加共和国1960年宪法等。)。

随着墨西哥和其他国家对财产社会功能思想的接受, 拉美地区相继开展土地改革。然而, 由于大地产主与无地农民力量悬殊, 以及政府部门在改革实施中的消极与懈怠, 拉美在20世纪80年代之前的土地改革大多没有取得预期效果, 贫困以及土地分配不均的现象仍然十分严峻^[24]4。尽管这一阶段的土改没有取得明显成效, 但不可否认的是, 财产社会功能学说为各国的土地问题提供了解决思路, 墨西哥具有社会主义倾向的土改仍然取得了令人瞩目的成就。

自墨西哥宪法最先出现财产社会化转向之后, 社会功能学说逐步被其他拉美国家的宪法、民法和土地法所采纳, 在不同程度上推动了社会进步。但是, 这一原则在实践中也产生了一些问题, 在通常情况下, 土地的社会功能通过被“ 有效利用” 而体现出土地的生产性能。这意味着, 如果财产所有者放任耕地抛荒, 不仅将有被侵占的风险, 还为国家基于社会功能的征收提供了口实。因此, 为了应对无地农民的侵占和国家可能的征收, 亚马孙河流域的土地也相继被耕垦出来, 这导致了生态环境的严重破坏。有学者指出, 在当代拉美, “ 以社会功能为基础的发展政策的一个料想不到的后果是, 这一地区仅存的某些热带雨林被滥砍滥伐” ^[2]11。

因此, 对社会功能的界定并不能单纯以“ 有效利用” 为标准, 各国根据各自的国情, 对该原则做了进一步改进, 其中, 巴西是一个典范。在财产社会化方面, 巴西法律经过了从自由主义财产观念到社会财产观念、从财产的公法保护到私法保护、从外部限制到内部限制, 以及从社会功能到生态功能的发展过程。

社会功能学说之所以在巴西发展与成长, 与巴西限制土地所有权的传统有关。早在巴西作为殖民地时, 1375年, 葡萄牙国王费尔南多一世颁布了法律, 创立了“ 塞斯玛利亚” ^②(② “ 塞斯玛利亚” (sesmaria)最初的含义并不清晰, 它可能来源于古代葡萄牙语“ sesma” 或“ sesmo” , 意思是“ 某种东西的第六部分” ; 或者来源于拉丁语“ caesina” , 意思是“ 切割” 或“ 割开” 。参见Daibert A, ″Historical Views on Environment and Environmental Law in Brazil, ″ The George Washington International Law Review, Vol.40, No.3 (2008), p.785。)体制。这种土地管理体制将公共土地授予私人, 旨在通过鼓励种植解决葡萄牙粮食紧缺问题。同时对土地所有者附设了合理使用土地的义务, 限制土地用于法律规定的某些经济活动, 如果没有遵守这些条件, 官方可以收回土地, 并将土地转交到能够有效种植的人手中^[25]1172。在这种体制下, 土地虽仍属于公共财产, 但私人可以通过合同转让或继承获得土地的使用权。从1534年开始, 葡萄牙通过“ 塞斯玛利亚” 体制逐渐完成了对巴西领土的占领, 到1822年, 巴西沿海几乎所有土地都以这样的方式被分配完毕。“ 塞斯玛利亚” 体制将公共土地分配给私人耕种, 收回不具有生产效率的所有者的土地, 提高了土地生产力。某种程度上说, 这种土地所有制以公共利益为目的, 是限制财产权的雏形。

直到巴西独立后, “ 塞斯玛利亚” 体制才开始走向解体, 同时, 法律走向保护个体利益, 自由主义财产观逐渐占据了统治地位。1850年, 巴西议会批准了第601号帝国法, 即土地法(Lei de Terras), 该法首次在巴西创建了私有财产制度, 将私有财产视为个人的绝对权利, 突破了原有制度对土地使用权的限制。土地法将原“ 塞斯玛利亚” 体制下的土地使用权人转变为拥有继承权的土地所有者, 并规定了在该法实施前占有公有土地100年以上的所有者可获得土地所有权^[25]。尽管土地法有效阻止了独立后来到巴西的欧洲人、日本移民和先前奴隶获得土地的机会, 但是也导致了土地集中到殖民时期的少数大庄园主手中, 为后来的大地产制度埋下隐患。

尽管在1850年土地法施行后, 土地的社会利益不再被保护, 但是随着巴西民法典草案提上制定日程, 社会利益又一次引起立法者的关注。1916年民法典^①(① 巴西民法典的制定过程极其艰难曲折, 从1824年宣告制定民法典的计划起, 先后有多个草案产生, 直到1916年, 民法典草案才获得成功。该民法典与1857年智利民法典以及1869年阿根廷民法典并称为拉美“ 三大模范民法典” 。)起草之时, 曾提出对财产权进行限制的草案, 即私人所有权要“ 在法律规定的范围内” 行使。不仅如此, 该法典的起草人贝维拉瓜(Clovis Bevilaqua)具有浓厚的法律社会化倾向, 他强调财产权必须受到“ 社会秩序考虑所决定的限制” , 法律必须致力于“ 个人利益与社会利益的平衡” ^{[25]1172, 1174}。遗憾的是, 巴西联邦议会最后将“ 在法律规定的范围内” 这一限制性规定删除, 做出自由主义色彩的规定:“ 本法确保所有者使用、享有和处分其财产的权利, 在其被不公正占有时, 得以恢复其所有的权利。” 直到1934年, 社会功能原则才被正式写入宪法, 2002年, 这一原则最终在民法典中确立下来。

前有所述, 囿于固化的社会利益, 通过民法典很难推进财产的社会化进程, 作为一种替代方案, 统治者往往选择公法来突破这一瓶颈。在自由主义时代, 是“ 民法统治宪法” , 到了法律社会化时代, 则是“ 宪法统治民法” ^[26]1160。虽然财产社会化思想在巴西民法中遇冷, 但是其在宪法中得到推崇。特别是20世纪30年代以来的四部宪法, 或多或少都包含了社会功能思想^②(② 如巴西1934年宪法第113条规定:“ 在不违反任何社会利益或集体利益的前提下, 财产权受到保护。” 在瓦加斯总统时期, 1937年实施的“ 新国家” 宪法具有威权主义气质, 通过法律来限制财产的思想依然体现于宪法中。该法第122条规定:“ 财产权的属性和界限由法律规定, 其使用受到法律调整。” 及至民主体制的1946年宪法, 其中的社会化思想更为明确, 第147条规定:“ 财产使用要以社会福利为前提。” 在军人统治时期, 社会功能思想也被明确写进了宪法, 1967年宪法第157条规定:“ 经济的和社会秩序的目的在于获得社会正义, 它是建立在以下原则基础上的:……财产权的社会功能。” )。这四部宪法对财产权限制的表述方式各不相同, 有“ 不违反任何社会利益或集体利益” 的描述, 有“ 财产权的属性和界限由法律规定” 的描述, 有“ 财产使用要以社会福利为前提” 的写法, 也有要求合乎“ 财产权的社会功能” 的直白写法。但归纳下来, 它们的共同特点是对财产权做了外部限制, 即私人财产权要受到社会利益或社会正义的限制。

在推进财产社会化的进程中, 巴西除了绕开民法, 从宪法打开一个缺口外, 还通过宪法将财产的外部限制拓展为内部限制。巴西1988年宪法第184条对财产权做出内部限制的规定:“ 联邦有权为了社会利益和农村改革之目的, 征收那些不履行社会功能的农业财产。” 第185条又对征收做了例外规定:(1)法律规定的中小规模的农业财产, 且其所有者没有其他财产; (2)生产性财产。更为重要的是, 第186条详细阐述了社会功能的四种情况:(1)合理和适当的使用; (2)充分利用现有自然资源和保护自然环境; (3)遵守规范劳动关系的法律; (4)有利于财产所有者和劳工的福祉^[25]。在此基础上, 财产具有社会功能的法理进一步得到明晰, 如果将财产视为一种权利, 只有当它与更大的权利发生冲突时, 才可以对其加以限制, 此为外部限制; 如果将财产看成一种义务, 这就意味着财富所有者拥有财产之时就产生了义务, 在一个贫富悬殊的社会环境中, 拥有财富者每时每刻都面临着社会义务。

最具特色的是, 巴西财产制度经历了从财产的社会功能到生态功能的转化。这可以从巴西的宪法和民法中体现出来。

首先, 从宪法看, 巴西1988年宪法首次规定了环境权条款, 其第225条规定:“ 人人享有生态平衡的环境权利, 这种权利对人民的公共利益及高质量的健康生活必不可少。政府和社会有义务为人民及其后代捍卫并保护这种权利。” 该条赋予政府和社会以保护环境的义务, 将财产的社会功能概念拓展到财产的生态功能, 进一步将土地的社会功能发展为土地的社会— 环境功能, 即社会功能学说“ 除了包含生态方面的社会功能外, 它还发展到包括这样一种观念:土地的生产性使用不仅必须尊重其生态功能, 还必须促进对农民和工人尊严的尊重” ^[8]112。

其次, 从民法看, 2002年巴西新民法典生效, 作为当今最晚近的民法典, 它是拉美对社会功能理论发展的最新成果。有学者指出:“ 如果我们要将旧民法典与新民法典进行比较, 正如我们看到的, 后者采用了财产的社会功能理论。” ^[27]6211969年, 巴西司法部任命由米格尔· 雷亚尔(Miguel Reale)领导的七名法学家组成的小组撰写草案。他倾向于社群主义思想, 强调集体价值观必须优先于个人, 重视人的价值, 社会意识是草案最显著的特征之一。雷亚尔认为, 新民法典须具备三个基本原则, 即伦理性、社会性和可操作性^[28]237。与19世纪绝对自由主义的民法典相比, 巴西新民法典最大的特色是其社会性, 主要表现在对生态环境的保护、对无地农民利益的保护以及合同的社会利益规制三个方面。

就生态环境保护看, 众所周知, 巴西拥有世界上最大的雨林, 亚马孙雨林被誉为“ 地球之肺” , 但近年来, 由于大规模的毁林开荒, 自然资源遭到严重破坏。为对环境破坏现象进行法律规制, 巴西将环境利益纳入新民法典。该法典第1228条第1款规定:“ 所有权的行使应符合其经济目的和社会目的, 并且还应当根据特别法的规定以保存动植物群、自然美、生态平衡以及历史和艺术遗产的方式行使, 同时应当避免污染空气和水。” 第1230条规定:“ 土地所有权不包括煤层、矿层、其他矿资源、水利资源、古迹和其他特别法规定的财产。” ^[29]183-184可见, 巴西自然资源的所有权仍归属于国家, 个人在行使所有权时不是完全自由的, 而是要符合社会目的, 特别是要遵循保护生态环境、维持生态平衡的目的。

就无地农民利益保护看, 该法典第1228条第4款规定:“ 如被请求返还的不动产面积十分广大, 且由相当多的人诚信地不间断地占有达5年以上, 且这些人共同或分别地建造了法官认为具有社会利益和重大经济利益的工程和服务机构, 也可以剥夺所有人的此等物。” ^[29]184在这种情况下, 实际占有人因使财产发挥了比原所有人更大的社会功能, 而获得财产所有权。此外, 法律规定无地者可以凭借自身的劳动使土地具有生产力而获得该土地所有权。如第1239条规定:“ 乡村或都市不动产的所有者之外的人, 在5年内通过不间断地未遭反对地占有乡村土地, 且占有面积不超过20公顷的, 且凭他自己或其家人的劳动使之具有生产力并在其上定居的, 他取得其所有权。” ^[29]186由是, 新民法典对浪费土地资源的原所有者的所有权进行限制, 旨在最大限度地发挥土地的社会功能。

此外, 社会功能理论也被引入巴西合同法领域^①(① 巴西新民法典第421条规定:“ 合同自由应依合同的社会功能原则并在该原则的范围内行使。” ), 合同自由受社会功能原则的限制, 这与狄骥对社会功能改变了传统契约关系的看法相一致。在意识形态上, 民法发展方向发生了根本改变, 由传统民法采用经济人假说, 改采社会人假说^[30]82。值得注意的是, 新民法典第2035条还利用社会功能原则对合同效力做出限制, “ 任何协议, 违反本法典设定的一些确保所有权和合同社会功能的公共秩序规则, 均无效。” 问题是, 以社会功能原则对合同自由施加限制, 必然会引起与私法自治原则的冲突^①(① 事实上, 早在1916年民法典草案的讨论中, 贝维拉瓜就认识到合同自由和社会功能之间的张力问题, 他指出:“ 社会化的私法能避免个人主义的极端利己性和暴利性, 但却容易陷入社会主义下个人利益被削弱和消灭的危险之中。” 参见[巴西]克洛维斯· 贝维拉瓜《民法典草案》, 转引自徐国栋主编《罗马法与现代民法》第五卷, (北京)中国人民大学出版社2006年版, 第203页。), 如何看待这种冲突呢?

必须明确的是, 财产社会功能学说并不排斥自由主义的私法自治, 狄骥本人也反对国家直接对私有财产进行剥夺。他认为社会功能并不意味着“ 个人所有权的经济地位是消灭而应该消灭了” , 只是对财产权保护“ 所依据的法律意念有了变化” ^[3]151。即原本强调私有财产绝对不受侵犯的财产权理念发生了偏移。事实上, 以社会功能对合同进行限制, 并不意味着对合同自由的侵犯, 自由竞争的市场规则在合同成立前仍然适用。社会功能理论认为, 合同不能单纯成为双方或一方当事人牟取私利的工具, 因为个人并非孤立的存在, “ 一个人为一己之力所做的选择, 必然会产生社会效应” ^[31]199。一旦合同成立, 维持合同的效力使其不受恶意干涉, 才是符合社会利益的体现。

社会功能理论的相关规定并不能完全解决巴西的社会问题, 由于行政执法部门的腐败, 以及国家经济开发优先政策的制约, 巴西贫富分化严重和生态环境破坏等社会问题仍旧十分突出。但可以肯定的是, 财产社会功能理论在巴西法律制度中的确得到了传播与发展, 并在解决本国土地分配、环境破坏等问题上起到了一定的积极作用。可以看到, 狄骥等人的社会功能理论传入拉美后, 为拉美各国寻求一条更适合本地区发展的财产权模式提供了新思路, 而拉美各国对这一理论的实践与发展, 也为我们当下研究财产权理论提供了新的视角。

财产权理论在拉美传播及成长的过程也是拉美现代化向纵深发展的过程。拉美独立之初, 由于盲目接受了西方自由主义的绝对财产观念, 加剧了该地区土地集中、社会贫富分化等问题。在此基础上, 部分拉美国家走向国家主义的激进财产权道路, 比如1959年之后的古巴、贝拉斯科改革时的秘鲁和阿连德改革时的智利, 这些国家完全从私有财产制走向了国家所有制, 导致了社会发展停滞乃至政治动荡, 可谓矫枉过正。反观接受财产社会功能思想的国家, 无论是墨西哥还是巴西, 都取得了一定程度的社会进步。在财产权理论上, 自由主义的绝对财产观念显然导致了灾难性的社会问题, 走向以国家之名侵夺私有财产的另一个极端也导致悲剧不断。财产权社会功能则大致走了一条中间道路, 它虽然没有从根本上解决拉美的社会问题, 但至少在一定程度上缓和了人地矛盾以及人与自然之间的矛盾。

由此可见, 不同国家的意识形态呈现出不同的财产观念, 反之, 不同的财产观念也形塑不同的意识形态。从已有的历史经验看, 财产权理论大致有三个支点:一是个体的, 二是集体的或社会的, 三是国家的。这三条道路都在不同程度上论证了财产的正当性, 但任何一条道路都不能解决所有的财产问题。财产权的社会化转向已是必然趋势, 既往财产权理论多是西方视域下的研究, 作为法治后发国家, 拉美在财产制度上的发展经验为我们当下研究财产理论提供了一个观察的视角。当下, 我国民法典生效之际, 在财产问题上何去何从, 如何平衡个体利益与集体利益, 拉美的经验与教训未尝不值得借鉴。