计算机网络技术已经深刻改变了作品的传播方式, “ 电脑” 技术的发展又在不断改变着作品的形成方式, 持续冲击着著作权法。美国版权局1964年开始接受计算机程序的版权登记申请^①( ①Copyright Office, ″Sixty-Seventh Annual Report of the Register of Copyrights, ″ https://www.copyright.gov/reports/annual/archive/ar-1964.pdf, 2020-03-26.), 当时就收到多个登记计算机生成的音乐曲谱等“ 作品” 的申请^② ( ②Copyright Office, ″Sixty-Eighth Annual Report of the Register of Copyrights, ″ https://www.copyright.gov/reports/annual/archive/ar-1965.pdf, 2020-03-26.)。20世纪80年代末, 美国国会技术咨情局(US Congress, Office of Technology Assessment)在评估计算机和通信技术发展给知识产权保护带来的挑战时就曾指出, 在人机互动创作作品的过程中, 计算机不是相机或打印机那般被动的工具, 而更像是“ 共同创作者” ^③ ( ③U.S. Congress, Office of Technology Assessment, ″Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information, ″ pp.70-72, https://ota.fas.org/reports/8610.pdf, 2020-03-26.), 计算机不是机器而已, 而是图灵所称之“ 电脑” 。为应对人工智能技术, 1988年英国修订版权法时确立了“ 计算机生成之作品” (computer-generated works), 作为一类全新的版权客体^④ (④ Section 9 (3) and Section 178 of UK Copyright, Designs and Patents Act (CDPA).), 为人工智能生成之“ 作品” 的版权保护开辟先河^⑤ ( ⑤Hansard HL vol.489 col.1477 (12 November 1987).)。受到技术发展水平的限制, 此类作品过去30年只有一个英国判例^⑥ (⑥ ″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works, ″ p.2, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.), 英国此项规范目前只有几个原英属国家或地区效仿^⑦(⑦英国之外, 新西兰、爱尔兰、中国香港特别行政区的版权法也有类似规定, 参见Denicola R., ″Ex Machina: Copyright Protection for Computer-Generated Works, ″ 69 Rutgers U.L.R. 251 (2016)。)。但是, 人工智能技术在全世界已经开启了新一轮创新, 电脑生成之客体与人脑创作之作品越来越相似, 对著作权法的挑战日益明显^⑧ (⑧参见Guadamuz A., ″Artificial Intelligence and Copyright, ″ https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0003.html, 2020-03-26。)。

我国已在人工智能的商业应用方面居于世界领先地位^⑨ (⑨ Boston Consulting Group, ″Mind the (AI) Gap: Leadership Makes the Difference, ″ http://image-src.bcg.com/Images/Mind_the%28AI%29Gap-Focus_tcm108-208965.pdf, 2020-03-26.), 人工智能生成之“ 作品” 的著作权法问题日益突出。有关法学讨论避重就轻, 似乎它们依据现行著作权法就应当受到法律保护。代表性的观点主张独创性评判的对象是表达本身, 思想、精神、人格等抽象范畴只能用于正当性的修辞说明, 不具有规范意义^[1]115, 只要人工智能生成物“ 表象” 层面上具备最低程度的创造性, 就应作为作品予以著作权保护(以下简称“ 表观独创性说” )^{[2]7[3]40[4]48-49⑩}(⑩参见深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司著作权侵权纠纷和不正当竞争纠纷案, 深圳市南山区人民法院民事判决书(2019)粤0305民初14010号。)。更激进的观点则认为, 我国应肯定“ 额头出汗原则” , 据此承认人工智能生成物满足表观独创性的法律要求, 以便激励人工智能投资、促进产业发展^{[5]141-142, 146}。另有学者绕开独创性, 主张应对AI作品采用邻接权保护^{[6]11-15[7]73-75[8]104-105[9]46[10]148-149}。司法实务中, 已有法院认定机器人撰写的新闻稿是“ 法人作品” , 应享有著作权保护^⑪(⑪同上。); 也有法院认为“ 由自然人创作完成” 是认定作品的必要条件, 因此, 计算机自动生成的图表不构成“ 作品” , 不享有著作权, 但软件使用人对其应享有相关权益^⑫ (⑫参见北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案, 北京互联网法院民事判决书(2018)京0491民初239号。)。

为论证人工智能生成之客体可构成“ 作品” 而享有著作权, 我国有学者强调, 著作权法因应著作权产业发展已经承认投资者为作者, 著作权保护应围绕“ 投资者” 而非“ 作者” ^[11][12]37。还有学者认为, “ 独创性” 要求“ 人创作作品” , 归根结底是著作权归属问题^[5]139[13]。如果这些观点可以成立, 人工智能的投资者就可以成为著作权人甚至是作者, 对人工智能生成之作品享有著作权。

削弱“ 人创作作品” 的规范要求是主张对人工智能生成之客体予以著作权保护的第一步。然而, 深入考察《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)、版权和作者权传统的代表性国家的法律, 以及我国著作权法立法和司法, 却会得出与前述观点相左的结论:“ 人创作作品” 不仅涉及著作权归属, 更是著作权法的根本规则, 统辖作品著作权的产生; 人工智能的投资者虽然可能是著作权的原始权利人, 但其权利源头还是自然人创作完成的作品。人工智能生成之作品要享受著作权保护, 也必须源自智力创作活动, 能够确认其自然人创作者。

《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013年修订, 以下简称《著作权法实施条例》)第二条将作品定义为“ 具有独创性” 的智力成果, 容易使人误认为“ 独创性” 就是作品的表观而已。然而, 脱离创作的“ 独创性” 就会蜕变为“ 独特性” , 丧失本真的规范含义。例如, 石碑因为过往车灯而显现独特的人影, 但不能据此认定其为美术作品, 而要考察这是自然现象还是人构思创作的结果^③ (③晏泳与永城市文物旅游管理局等著作权侵权纠纷上诉案, 河南省高级人民法院民事判决书(2006)豫法民三终字第7号。); 药品的说明书无疑是文字表达, 但不能据此判定为文字作品, 其形成和表达受到国家法律法规的限制, 并不存在创作空间, 故而没有独创性^④(④广东省佛山市弘兴医药有限公司与湘北威尔曼制药股份有限公司著作权纠纷上诉案, 广东省佛山市中级人民法院民事判决书(2013)佛中法知民终字第14号。)。就计算机生成之图表和文稿, 无论是陈建案、菲林案还是腾讯案, 法院都是通过评判其形成过程是否构成“ 创作” 来认定涉案图表或文稿是否构成作品。

从表观独创性出发, 甚至无法区分著作权的客体“ 作品” 和邻接权的客体, 这足以否定“ 表观独创性说” 的可操作性。为坚持表观独创性说, 有学者甚至主张《民法总则》第一百二十三条关于“ 知识产权” 的规定没有区分著作权和邻接权^[20]8, 全然不顾我国《著作权法》第一章到第三章的内容与第四章内容的根本区别。北京知识产权法院曾指出:“ 简单的以是否具有个性化选择、是否具有独创性来区分著作权的对象和邻接权的对象, 在逻辑上是难以论证的。” ^⑤(⑤北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司著作权纠纷上诉案, 北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号。)以体育赛事直播连续画面为例, 只根据连续画面根本无从评判它是电影作品还是录像制品。体育赛事直播连续画面是否构成“ 电影作品” , 需要考察其形成过程是否包含编剧、导演、摄影等性质的智力创作活动。现场直播是新技术条件下的电视节目制作方法, 区别于电影制作, 具有如下两个显著特征:第一, 前期和后期合一; 第二, 制作和播放同步。尽管如此, 现场直播和电影制作都是叙事, 后者是回溯性叙事, 而前者是同步叙事^① (①关于体育赛事直播连续画面“ 独创性” 的判断要考虑其特殊的同步叙事方式, 真挚感谢匿名评审人提出的意见。)。体育赛事是“ 媒体事件” , 电视把真实事件微型化、家庭化, 选择赛场元素, 营造在现场参加节目的气氛^[21]67。现场直播同电影制作一样, 都是通过镜头语言进行叙事, 因此是同种性质的智力创作活动。在北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司著作权纠纷上诉案中, 北京知识产权法院根据素材选择、素材拍摄以及拍摄画面选择和编排三个方面的分析, 认为中超赛事直播公用信号承载的连续画面的表达受限, 不具有独创性而不成为“ 电影作品” ; 但是, 该法院同时指出, 体育赛事直播连续画面如果不受该案所述的表达限制, 可能具备独创性而构成“ 电影作品” ^② (②北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司著作权纠纷上诉案, 北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号。)。可见, 要认定著作权保护客体“ 作品” 必须考察其创作形成过程, 不应只看表观是否独特, 作品认定不应“ 唯结果论” ^[22]13。

比较法来看, 就连版权传统的英国和美国都不承认表观独创性说。严格来说, 《英国版权法》没有我国的独创性概念。如前所述, 其判例法认为文学、戏剧、音乐或艺术作品必须源自作者本人的技能、劳动和判断。《英国版权法》不要求作品具备创造性而要求它们是作者技能和劳动的产物, 这是为防止搭便车性质的不正当竞争行为^{[23]1080[24]32[25]35-41}, 而考察作品形成过程就是要确定作者的投入是否值得法律保护, 作品“ 须具有不可忽视的技能和劳动” ^③ (③ Ladbroke (Football) Ltd. v. William Hill (Football) Ltd. 1964 1 WLR 273.)。在The Newspaper Licensing Agency Ltd & Ors v. Meltwater Holding BV & Ors案中, 就新闻报道标题可否成为“ 文字作品” , 法官明确指出, 不能抽象地评判它是否构成文字作品, 因为不知道新闻标题的具体形成过程。“ 不是最终出版的作品, 其创造过程和体现在最终作品中的技能和劳动才是评判的对象。” ^④ (④2010 EWHC 3099, para.71 (Ch) (26 November 2010).)客体形成所需的技能和劳动是否微不足道, 深受技术条件的影响, 需要考察客体形成的过程。比如, 一百多年前, 同步记录他人发言, 需要惊人的技能和劳动, 英国Walter v. Lane案承认速记员是作者, 对记录形成的文本享有版权^⑤ (⑤Walter v. Lane 1900 AC 539.)。到20世纪90年代, 记录他人发言只需要先录音, 而后根据录音悠闲地转录成文本, 已不需要多少技能, 基于转录文本的技能和劳动而要求版权保护, 就难以成立了^[23]1083。如今, 开启语音自动录入设备就能将他人发言自动转录为文本, 基于该设备按键操控所需技能和劳动而要求版权保护, 几乎就是笑谈。

英国版权法承认“ 计算机生成之作品” , 不就是承认表观独创性说吗?就这类作品的独创性与人创作之作品的独创性之间存在何种法律差别, 英国法院尚未做出过任何判例。英国学者确有主张“ 客观独创性” (objective originality test), 认为同样的表现形式若是人完成的可以被认定为作品, 那么它就应该被认为具有独创性, 即便其生成自人工智能^⑥ (⑥″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works, ″ p.6, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.)。显然, 这种观点和前述英国长期判例法背道而驰, 等于要求法院不必考察创作者的技能和劳动。而且, 如果表观独创性说能够成立, 为何《英国版权法》第9条第3款特别规定将计算机生成之作品“ 创作所必需的安排之承担人” 视为其作者, 特别突出“ 创作” ?“ 创作所必需的安排” 之“ 创作” (creation)区别于“ 制作” (making), 英国有关判例明确指出“ 计算机生成之作品” 的作者因此而不同于录音和电影的制片者— — 录音或电影“ 制作所必需的安排之承担人” ^⑦ (⑦ Section 178 CDPA; Bamgboye & Anor v Reed & Ors 2002 EWHC 2922 (QB), para.46 (28 November 2002).)。Nova案中, 法院特别考察涉案电子游戏连续画面的形成过程, 而不是就其表观判定其是否构成“ 计算机生成之作品” 。事实上, 根据表观而不考察作品形成过程是否包含自然人创作活动, 就无法判定其构成“ 计算机生成之作品” 。Nova案若是只考察表观, 就应该将电子游戏连续画面认定为“ 电影” , 而不是“ 计算机生成之作品” 。所以, 承认“ 计算机生成之作品” 并不代表英国版权法就承认表观独创性说。

《美国版权法》要求的独创性与“ 独立创作” 要求是同一的, 同样拒绝从表观评判独创性。1879年The Trade-Mark Case案中, 美国联邦最高法院指出, 美国宪法的版权条款要求版权保护以独创性为前提条件, 作品应当“ 独立创作且有最低限度的创造性” ^① (① The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).)。“ 独立创作” 作为作品的形成过程居于根本地位, 是“ 最低限度的创造性” 的本源。在1884年Sarony案中, 对涉案照片是否构成作品, 美国联邦最高法院并不因为照片表观相似于绘画就认定其构成作品, 而是强调拍照者选取对象、布置场景和灯光、安排人物服装、调动人物表情等系列行为属于创作活动, 由此判定涉案照片属于作品^② (②Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884).)。在1991年Feist案中, 该院重申The Trade-Mark Case案和Sarnoy案, 强调作品应当“ 独立创作且有最低限度的创造性” ^③ (③ Feist Publ'ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 347(1991).)。就涉案电话簿是否具备独创性, 该院详细考察其形成过程, 指出电话用户填写申请表格后就分配电话号码, 而电话簿是依照用户的姓氏字母顺序来简单排列用户提供的信息, 由此判定涉案电话簿不具有“ 最低限度的创造性” ^④ (④Feist Publ'ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 362 (1991).)。这些权威判例表明, “ 最低限度的创造性” 并不是孤立的法律要求, 而是同“ 独立创作” 一体的法律要求。

为何我国一些学者主张“ 表观独创性说” , 主张“ 人创作作品” 只是版权归属规则?他们的出发点是, “ 独立创作” 是一个关系范畴, 是对创作主体、创作行为的一种事实性描述, 仅说明了作品与作者的关系, 而不是作品在本质上区别于其他事物的一种性质^[13]37。然而, “ 独立创作” 不同于“ 独立完成” 。“ 独立创作” 不是事实性描述, 而是法律规范, 不只说明作品与作者之间的关系。无论是Feist案中电话簿的编排方式还是Sarony案中照片的拍摄方式, 其是否构成“ 独立创作” , 都是评估作者是否采用创造性表达方式。为此, “ 独立创作” 才使得作品区别于其他事物, “ 独立创作” 与“ 最低限度的创造性” 之间不能割裂。

美国联邦最高法院的判例是否已经过时, 不适用于人工智能生成之客体呢?人工智能生成之客体的一个特点是事先不能确定, 人工智能可以脱离人的预先设计, 我国不少学者据此认为它们表观上有独创性, 构成作品^[5]140[26]89。在美国版权法之下, 这类现象称为“ 不确定创作活动” 。在人工智能到来之前, 就有艺术家采用各种预先不确定的方式生成音乐或图形^[27]596-606。比如, 莫扎特曾发明“ 音乐骰子游戏” , 道具包括176个小节的圆舞曲(标有小节号)、两个数字方阵(包含小节号)和几条游戏说明。两粒骰子被随机投掷16次, 根据骰子显示的数字, 从数字方阵表中依次选定对应的圆舞曲小节, 就能组成小步舞曲^[28]39。这个游戏很容易通过计算机实现, 网络上这种小程序很容易找到。由此生成的“ 音乐” 的确独特, 但根据美国版权法, 却不构成作品。因为掷骰子之类的随机过程不属于创作^[27]632。人工智能依照算法产生的独特表现形式即便超出人的预想, 算法生成客体的过程同样不是创作活动, 法律上不产生作品^[29]414。

只是通过客体表观认定独创性并据此给予版权保护, 与美国版权法的本质不符。美国版权法建立在功利主义的基础上, 而不是形式主义的基础上。即便给予人工智能生成之“ 作品” 以版权保护, 在美国学者看来, 人工智能程序设计人员和使用人也不会因此产生更多的独创性作品, 由此偏离了美国版权法的社会政策功能^{[30]1263-1264}。简言之, 表观独创性说背离了美国版权法所要服务的公共政策目标。

综上所述, 表观独创性并不是作品独创性要求的充分条件。计算机生成之客体只是类似人创作的作品, 本身不足以使它具有独创性而构成作品。

计算机程序的设计人可否成为计算机生成之作品的“ 作者” ?电子竞技游戏软件在玩家操控之下形成的活动画面形似电影画面, 是典型的“ 计算机生成之作品” 。我国不少法院将其认定为“ 类电影作品” , 并将其著作权归属于游戏软件的著作权人^① (①如苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司著作权侵害纠纷上诉案, 苏州中级人民法院(2015)苏中知民初字第201号; 暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案, 上海市第一中级人民法院民事判决书(2014)沪一中民五(知)初字第23号; 广州硕星信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案, 上海知识产权法院(2016)沪73民终190号; 广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案, 广州知识产权法院民事判决书(2015)粤知法著民初字第16号。)。代表性的学术观点认为, 游戏连续画面的内容会随着不同玩家的不同选择有些区别, 但不可能超越程序员对游戏进程预先设立的各种要素的组合, 因此当然属于由程序员等作者们创作的作品^[31]153。

然而, 程序设计员创作完成计算机程序是一回事, 就计算机生成之客体, 他们是否构成著作权法意义上的“ 作者” 则是另外一回事。除非程序设计的智力活动与电脑输出结果之间存在“ 创作” 关系, 否则前者就只是创作完成计算机程序而已。以竞技游戏活动画面为例, 就“ 类电影作品” , 依照我国《著作权法》第十六条, 它是自然人创作完成的作品, 具有编剧、导演、摄影等作者; 而竞技游戏活动画面是游戏玩家与计算机程序互动生成, 除非带有编剧、导演等电影作品创作性质的智力劳动, 否则难以构成“ 类电影作品” 。竞技游戏画面随玩家们游戏策略和技巧操作的变化而变化, 他们的智力活动根本就不是作品创作活动^[32]11②(②参见武汉鱼趣网络科技有限公司等与朱浩、武汉斗鱼网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉案, 武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号。)。游戏软件设计人创作完成游戏软件, 这种智力活动是否“ 直接产生” ^③ (③《著作权实施条例》第三条:“ 著作权法所称创作, 是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。” )竞技游戏连续画面而对其构成“ 创作” 呢?不少国家将游戏连续画面作为“ 视听作品” 予以保护, 比如美国、比利时、德国、法国、意大利、南非和瑞典等^④ (④WIPO, ″The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, ″ http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf, 2020-03-26.)。但是, 并非所有的游戏连续画面都构成视听作品, 其程序设计员也不一定都是视听作品的作者。美国1982年Stern Elecs., Inc. v. Kaufman案是以视听作品保护游戏连续画面的经典判例。该案中, 法院强调, 是电子游戏大量重复出现的图像和声音使之成为视听作品。在其创作过程中, 首先是构想屏幕图像和声音, 再据此进行编程并刻录到计算机存储装置中, 这使得电子游戏的连续画面具有独创性^⑤ (⑤Stern Elecs., Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 856-857 (2rd Cir.1982).)。所以, 考察电子竞技游戏重复出现的画面, 如果存在人物、人物形象、人物关系、剧情等创作内容, 则游戏软件设计过程中就存在编剧、导演等性质的创作活动, 其设计者才应认定为“ 类电影作品” 的作者。

计算机程序设计员选定各种元素, 设定元素之间的组合规则并为此编写计算机程序, 或者采用人工神经网络经大数据训练形成人工智能程序, 即使这种程序能生成大量表观独特的文段或图案, 他们创作的也只是计算机程序— — 文段或图案的生成方法, 并没有创作完成其他任何作品。例如, 从宋词之中选择高频语词进行编码, 计算机接收任何数字输入后, 都能自动查询代码并由此组成无数看似宋词的文段^⑥ (⑥桂丹、唐芙蕾《对着高频词汇表数字也能创造出美妙宋词?》, http://www.ce.cn/xwzx/shgj/gdxw/201112/07/t20111207_22898706.shtml, 2020年3月26日。)。基于循环神经网络(Recurrent Neural Networks, RNN)语言模型, 将已有诗歌作为训练语料送入RNN语言模型进行训练; 训练完成后, 人工智能程序就可以根据初始内容输入和概率分布进行取词, 生成无穷看似“ 诗歌” 的句子^① (①徐萧《清华大学用机器人写诗, 有31%被认为是人创作的!》, http://tech.qq.com/a/20170211/011189.htm, 2020年3月26日。)。他们通过计算机程序设定的要素组合可能是无穷多种, 在它们固定之前, 显然不能认定他们已经创作完成了无穷多个作品。《美国版权法》第106条明确规定, 作品固定之后才创作完成, 才可以享有版权。我国司法实践也遵从相同的法理。比如, 儿童积木玩具的设计人自然预设了积木块组合的全部可能, 但我国法院并不承认积木可能搭建成的各种三维结构都是设计人完成的作品^②(②费希尔技术有限公司与上海东方教具有限公司、上海雅讯智能机器人科技有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉案, 上海知识产权法院民事判决书(2018)沪73民终268号。)。

而且, 应当注意到, 计算机程序与计算机程序运行结果存在法律区分并且享受不同的法律对待:前者以代码和数据方式存在, 可构成文字作品而享受著作权保护; 而后者是计算机程序运行后的展示结果, 未必构成作品。在北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中, 虽然涉案方正兰亭字库的北魏楷体等显示在电脑屏幕上可构成书法作品, 但最高人民法院指出:“ 每款字体(字库)均使用相关特定的数字函数, 描述常用的5 000余汉字字体轮廓外形, 并用相应的控制指令对相关字体字形进行相应的精细调整, 因此每款字体(字库)均由上述指令及相关数据构成, 并非由线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品, 因此其不属于著作权法意义上的美术作品。” ^③ (③最高人民法院民事判决书(2010)民三终字第6号。)同理, 控制音乐喷泉的计算机程序是否构成文字作品而享有著作权是一回事, 音乐喷泉本身是否具有独创性而构成美术作品则是另外一回事^④ (④北京中科水景科技有限公司与北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处侵害著作权纠纷上诉案, 北京知识产权法院(2017)京73民终1404号。)。

如果设计计算机程序后将其训练形成的人工智能程序视为创作完成的人工智能生成之客体并对其享有著作权, 不仅违背“ 思想表达二分法则” , 还可能混淆著作权保护与专利保护。美国有学者认为, 如果自然人根据“ 创作构思” (creative plan or conception)设计完成能独立生成作品的机器, 他在法律上就是该机器所产生的所有作品的作者, 无论该设计人员是否死亡^[33]411。然而, 这种观点违反著作权法的根本原则“ 思想表达二分法则” , 即著作权只保护表达, 而不保护思想。如果“ 创作构思” 体现为人工智能程序, 而对该程序生成之无数作品都予以版权保护, 这就等于保护“ 创作构思” 本身。同时, 著作权保护与专利保护的界限不复存在, 计算机程序将获得专利性质的法律保护。我国《专利法》第十一条规定, 方法授予专利权后, 专利权保护延伸到依照方法专利直接获得的产品。人工智能程序本身受著作权保护, 它们生成之客体如果也受著作权保护, 则法律效果上与方法专利延伸保护性质相同。

所以, 就“ 计算机生成之作品” , 程序设计员并不因为创作相应的计算机程序就当然成为其作者。2019年AIPPI世界大会做出决议明确指出:人创作完成能生成作品的人工智能系统, 并不等于就创作完成该系统生成之全部作品^⑤ (⑤AIPPI World Congress, ″Resolution 2019-Study Question Copyright in Artificially Generated Works (2019), ″ https://aippi.org/wp-content/uploads/2019/10/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf, 2020-03-26.)。程序设计员如果要成为计算机生成之作品的作者, 其创作计算机程序的智力活动应当与该作品的文学艺术表达之间存在创作关系。

没有智力创作活动而只是简单使用计算机程序, 即便生成诸如图表的表现形式, 也不构成创作作品。陈建案中, 用户根据软件给定的框架自定义参数就能生成机读卡, 这是为考试统计需要进行的机械选择过程, 不构成创作^① (①参见四川省高级人民法院民事判决书(2010)川民终字第334号, 最高人民法院公布2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之二十八。)。菲林案中, 使用者输入电影行业的常见关键词检索后, 计算机可视化功能自动生成涉案图表, 选择关键词检索并不是创作图形作品^② (②北京互联网法院民事判决书(2018)京0491民初239号。)。这两个案件中, 涉案机读卡或图表生成的过程中, 用户只是辅助计算机生成它们, 并没有进行智力创作活动。

但是, 用户可能通过选择输入数据而利用人工智能进行创作。AIPPI认为, 自然人为人工智能输入的数据创设标准, 由此生成的内容可能构成作品^③ (③AIPPI World Congress, ″Resolution 2019-Study Question Copyright in Artificially Generated Works (2019), ″ https://aippi.org/wp-content/uploads/2019/10/Resolution_Copyright_in_artificially_generated_works_English.pdf, 2020-03-26.)。通常情况下, 输入数据的选择与人工智能输出结果的表现形式之间没有因果关系; 输入数据的选择主要是满足人工智能软件的普通技术要求, 因此不构成“ 创作” 。然而, 如能掌握人工智能软件的工作机制, 数据选择是根据输入和输出之间的因果关系而确定的, 设定独创性的数据输入标准就可能构成智力创作, 人工智能输出的结果由此就可能成为“ 作品” ^④ (④″UK Group Report for 2019 AIPPI Study Question Copyright in Artificially Generated Works, ″ p.6, https://aippi.org/library/copyright-in-artificially-generated-works-28/, 2020-03-26.)。人工智能深度学习模型无论经过多少数据训练, 都不能进行人类的理性思考, 人工神经网络也无法理解其所要完成的任务^[34]325-329。特别的, 自动机器学习系统经迭代测试自动修改算法和超参数, 自动确定最适合指定任务的机器学习模型, 整个过程对人来说是“ 黑箱” 。然而, 麻省理工学院、浙江大学和香港科技大学最近联合研发出一种具备交互式图形界面的新工具, 名为ATMSeer, 用户借此能够分析和控制自动机器学习^⑤ (⑤Matheson R., ″Cracking Open the Black Box of Automated Machine Learning: Interactive Tool Lets Users See and Control How Automated Model Searches Work, ″ 2019-03-31, http://news.mit.edu/2019/atmseer-machine-learning-black-box-0531, 2020-03-26.)。人工智能程序内部运行的“ 黑箱” 未来不久就可能被打破, 届时用户能够掌握输入数据和人工智能软件输出结果之间的关系, 就可以利用人工智能软件进行“ 创作” 。

我国法院已经开始从人工智能系统的使用方面考察人工智能生成之客体是否构成作品。在腾讯案中, 法院认为, 腾讯主创团队利用人工智能创作完成涉案文字作品。法院强调, 腾讯主创团队需要在数据输入、触发条件设定、模板与语料风格等方面进行取舍, 这些选择与安排直接产生涉案文章, 构成创作^⑥ (⑥深圳市南山区人民法院民事判决书(2019)粤0305民初14010号。)。然而, 这些理由值得商榷。该案人工智能生成的文稿^⑦ (⑦Dreamwriter《午评:沪指小幅上涨0.11%报2671.93点 通信运营、石油开采等板块领涨》, 2018年8月20日, https://stock.qq.com/a/20180820/029962.htm, 2020年3月26日。)内容就是股市行情和数据等简单事实的程式化播报。而《著作权法实施条例》规定, “ 为他人创作进行组织工作, 提供咨询意见、物质条件, 或者进行其他辅助工作, 均不视为创作” ^⑧(⑧《著作权法实施条例》(2013年修订)第三条。)。本案中数据输入、触发条件设定、模板与语料风格的选择取舍尚不及“ 提供咨询意见” , 便更难以认定为创作。“ 作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想” ^⑨ (⑨乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷再审申请案, 最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1356号。), 如果按照标准格式书写的药品说明书不具有独创性^⑩ (⑩广东省佛山市弘兴医药有限公司与湘北威尔曼制药股份有限公司著作权纠纷上诉案, 佛山市中级人民法院民事判决书(2013)佛中法知民终字第14号。), 那么按照惯常数据呈现方式所播报的股市行情亦然。

菲林案中, 法院认为计算机生成的分析报告不构成作品, 但认为软件使用人对分析报告应当享有“ 相关权益” , 其理由是软件使用人付费使用, 进行了投入, 具有使用、传播分析报告的动力和预期。为此, 应赋予其分析报告的相关权益, 否则软件的使用者将逐渐减少, 也不愿传播分析报告, 最终不利于文化传播和价值发挥。有学者认为, 人工智能生成之客体的法律保护应该按照这种思路继续深入^[35]47。

然而, 给予计算机生成之客体以“ 相关权益” 违背知识产权法定的基本原则, 违背我国现行法律。既然不构成“ 作品” , 也不构成《著作权法》列明的邻接权客体, 该案所涉计算机生成的分析报告就不应受知识产权保护, 任何人可以自由使用。按照该案逻辑, 只要有劳动投入, 具备使用、传播信息的动力和预期, 就应该给予版权性质的相关权益。这等于承认“ 额头出汗原则” 。在乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷申请案中, 最高人民法院早就否定这一原则, 明确指出, “ 独立完成和付出劳动本身并不是某项客体获得著作权法保护的充分条件” ^① (①最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1356号。)。

且不谈超越权限, 菲林案就分析报告擅自创设版权性质的相关权益, 本质上也不符合我国设立邻接权的法律原则— — 促进作品传播。作品创作完成后要加工为产品(如图书、录音录像制品)经流通渠道配送给公众, 或转化为服务(如表演、广播电视节目)提供给公众。这些传播作品的中间商要为作品的传播进行特异性的投资, 如无法律保护, 其成果可能为他人采用技术手段盗取。人工智能生成之“ 作品” 不能依照如上理由予以邻接权保护^[36], 就因为并不涉及作品的传播。

即便放到承认“ 额头出汗原则” 的英国版权法之下, 软件使用人也不能就菲林案中计算机生成的分析报告享有版权保护。如前所述, 英国版权法要求作品是源自作者技能和劳动的产物。仅仅输入关键词就能由计算机自动生成分析报告, 这种技能和劳动微不足道, 不足以使软件使用人成为“ 作者” 。

同时, 菲林案的软件使用人也不是英国版权法之下“ 计算机生成之作品” 的版权人。“ 计算机生成之作品” 限于《英国版权法》第1条第1款规定的文学、艺术、音乐或戏剧作品。依照《英国版权法》第9条第3款, “ 作品创作所必需的安排之承担人” 视为“ 计算机生成之作品” 的作者, 享有版权。该案涉及计算机软件游戏的活动画面, 就其作者认定, 法院关注游戏画面组成元素和相应计算机程序的设计过程, 并据此认定程序设计员是计算机生成之游戏画面“ 创作所必需的安排之承担人” ^② (②1 2006 EWHC 24, para.105.)。法院还指出, 玩家只是操控游戏软件, 对游戏画面形成没有艺术性的创造性贡献, 没有介入“ 作品创作所必需的安排” , 故而不是作者^③ (③1 2006 EWHC 24, para.106.)。法院之所以严格解释“ 必需的安排” , 是因为英国法院的判例一直都拒绝依据金钱投资来确定“ 录音或电影制作所必需的安排之承担人” ^④ (④Century Communications v. Mayfair Entertainment 1993 EMLR 335; Beggars Banquet v. Carlton Television and Another 1993 EMLR 349; A& M Records Limited and Inside Edge Productions Ltd. v. Video Collection International Limited 1995 EMLR 25; Slater v. Wimmer 2012 EWPCC 7; Henry Hadaway Organization Ltd. v. Pickwick Group Ltd. & Ors 2015 EWHC 3407 (IPEC).)。“ 制作所必需的安排” 是那些难以替代的安排和投入, 比如政府特许、普通人难以取得的资源, 不是从市场上容易找到、容易替代的金钱投资^⑤ (⑤同上。)。菲林案中, 软件使用人所做的不过是选择输入影视行业的常见词作为关键词进行检索, 而后由计算机程序自动生成分析报告。软件使用人从事的行为很容易被他人替代, 远非“ 必需的安排” 。

菲林案过于急切地设法保护新生技术产物。然而, 新生技术产物出现并不等于市场失灵, 需要特设财产权利保护。数据库就是典型的例子。传统的大百科全书、字典等数据库不便于使用, 采用计算机数据库管理系统后, 大规模的数据能按照计算机程序自动编排并根据用户需求快捷地展现, 极大地方便了数据的利用。数据库因此成为信息时代的重要标志。美国数据库产业居于世界领先地位, 到1984年就有1 200多个线上数据库运营^① (①U.S. Congress, ″Office of Technology Assessment, Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information, ″ pp.70-72, https://ota.fas.org/reports/8610.pdf, 2020-03-26.), 但它没有为数据库专门设立法律保护。在1991年前, 凭借“ 额头出汗原则” , 数据库可以获得较高的版权保护。但美国数据库行业并不满足, 其代表警告说, 如果法律不重视数据库, 整个行业就会崩溃, 公众将难以获得高质量的数据库服务^{[37]1235-1236}。美国国会并没有因此而为数据库专设财产权利; 美国联邦最高法院也没有因此而增强数据库版权保护, 反而在1991年通过Feist案宣告废除“ 额头出汗原则” , 降低数据库的版权保护水平。但是, 美国这个行业在Feist案之后并没有衰退, 数据库上市数量反有实质性增长^[38]386。

现在没有任何证据证明, 计算机生成之“ 作品” 因为没有版权保护而供应不足, 需要承认“ 相关权益” 。只要技术和电力允许, 这类客体可以低成本而高效地生产并传播, 远远超过实际需求。腾讯新闻稿撰写机器人每年能写30多万篇文章^② (②参见张维《人工智能写作领域第一案落槌法院首次确认 AI作品受著作权法保护》, 2020年1月8日, http://www.sohu.com/a/365415749_351130, 2020年3月26日。); “ 音乐智能实验系统” 一天能谱5 000首巴赫风格的赞美诗^③ (③参见佚名《人工智能模仿巴赫作曲!你能听出来差别吗?》, 2017年7月8日, http://www.sohu.com/a/155516370_657499, 2020年3月26日。); 自然语言生成引擎根据所得数据每一秒就能生成2 000篇新闻稿^④ (④Pressman L., ″The Automated Future of Journalism, ″ https://automatedinsights.com/blog/the-automated-future-of-journalism/, 2020-03-26.)。俄国一公司利用统计学和进化算法2014年就生成了400英文单词以下的海量文本, 所占比例超过这类文本总量的97%; 这家公司还以每秒100万张的速度生产图案, 声称预计2020年制成全部1 000× 800像素的图片^⑤ (⑤ Maxwell A. ″Copyright Apocalypse: Trolls Attack the Net, From the Future, ″ https://torrentfreak.com/copyright-apocalypse-trolls-attack-the-net-from-the-future-140928/, 2020-03-26.)。此外, 由于互联网的广泛应用, 数字产品通过网络传播十分便捷而廉价。各种根据用户需求自动通过网络配送内容的新技术^⑥ (⑥比如, 中国发明专利“ 基于语义分析与监督学习模型的新闻主题推荐算法” (专利号CN201910971023.X), “ 一种基于交互图神经网络的新闻推送方法” (专利号CN201910893757.0), “ 一种基于高维辅助信息的网络媒体新闻推荐方法” (专利号CN201910821595.X), “ 基于用户行为检测的新闻推荐方法、系统及计算机设备” (CN201910784984.X)等。)不断涌现, 进一步降低了传播成本。简言之, 现有技术条件下, 生产和传播计算机生成之客体的效率非常高, 成本非常低, 供应并未出现短缺, 就此而言不需要财产权利保护予以额外激励。

基于公共政策, 美国版权法学者反对给予人工智能生成之客体以版权性质的法律保护。美国版权法不区分著作权与邻接权, 不构成作品就不予以版权保护。如果无法为人工智能生成之客体确定“ 创作者” , 给予版权性质的财产保护会刺激计算机输出内容增多, 不符合美国宪法第8条所要服务的公共政策目的— — 促进知识和技术进步^[33]454-456。

综上, 对于“ 计算机生成之作品” , 我国应该坚持著作权法的根本规则“ 人创作作品” , 不应承认“ 表观独创性” 。“ 创作” 是认定作品的前提条件。计算机程序的设计人不是计算机生成之作品的创作者, 除非其智力创作活动在“ 直接产生” 计算机程序之外, 还“ 直接产生” 计算机输出之具体文学艺术表现形式。计算机程序的使用人可能成为计算机生成之作品的创作者, 只要他是利用数据输入和结果输出之间的因果关系, 创作性地选择数据输入计算机程序进而生成作品。计算机生成之客体如果没有智力创作过程, 则本质上是数字产品, 不应享有“ 相关权益” , 而应排除于著作权法保护之外。