作者简介: 任苗苗(https://orcid.org/0000-0001-9935-2601),女,西北政法大学行政法学院讲师,法学博士,主要从事女性主义法学研究。
家族女性主义法学是基于对中国女性问题的长期探讨而提议构建的一个女性主义法学新流派。中国女性的现实处境是其主要社会关系和场域均围绕家族而展开,亲属关系和婚姻关系构成了家族女性主义法学之家族化的理论背景的基础。在中国女性家族化的事实或这个独特问题的基础上,家族女性主义法学可为中国女性从家族体系角色中解放出来提供正当性基础,完善中国法律保护女性的法理依据和文化依据,同时使受家族支持的关系正当化和规范化。要实现以上目标,运用包括法律在内的多种策略成为必然选择。在充分考虑中国特有的家族化背景的同时,中国女性权利保护的相关立法也可以参考西方由自下而上的女权运动带动立法行为的模式,将女性主义法学理论转变为具有实效的社会规则。
Extended Family Feminist Jurisprudence is a new genre of feminist jurisprudence based on a long-term discussion of Chinese women's issues. Based on the fact that Chinese women are family-oriented and the nature of this unique problem, it seeks to liberate Chinese women from the interference of extended-family relationships, and to justify and standardize the relationship supported by the extended family. In the meantime, it refers to the feminist rights from bottom to top movement employed in the West, which promoted the pattern of legislative behavior and transformed feminist legal theory into a practical social rule. This paper first analyzed the reality of Chinese women, pointing out that the primary environment which Chinese women face is their extended family. This feature constitutes the difference between Chinese women and Western women because the important, influential environment field of the latter refers only to its core family. Secondly, this article discussed the theoretical support of ″family orientation″ based on the marriage theory by Francis L.K.Hsu and Li Xia's theory of female kinship. Thirdly, this article systematically explained the construction of the extended family feminist jurisprudence, that is, how to construct a new feminist jurisprudence in the context of family orientation. Fourth, the article analyzed the relationship between extended-family feminist jurisprudence and existing feminist jurisprudence, highlighting the advantages of extended family feminist jurisprudence compared with the previous feminist jurisprudence, that is, it fully considered the unique reality that Chinese women are facing from the perspective of an external framework, and it examined the internal factors of feminist jurisprudence through historical research, comparative research and summarization evaluation of external categories, so as to more rationally define the core of the Chinese feminist jurisprudence. The extended family feminist jurisprudence research employed the rule of law in China as the basic framework and Chinese feminism as the underlying research object and analyzed and summarized its current situation and future construction through empirical methods. The research method adopted in this article includes a general method of feminist research combined with legal research methods and sociological research methods. It is also assisted with practical methods and strives to realize the protection of women's rights under the unique realities in China by applying various strategies besides law. Extended family feminist jurisprudence not only absorbed the disciplinary research methods of traditional feminism, but also referred to the Western approaches, especially the feminist and feminist jurisprudence research methods in the United States. The innovation of this article lies in the fact that the initiation of the extended family feminist jurisprudence aims at providing a legitimate basis for the release of Chinese women's role in the extended family system, and aims to improve the cultural basis and legal basis of Chinese women's legal protection. With the objective of exploring the development path of the Chinese rule of law with Chinese characteristics,the extended family feminism indicates not only another exploration of the development of the Chinese rule of law theory and practice but also a Chinese scholarship making up the gap with Chinese perspectives in the world map of feminist legal studies.
女性主义法学的发源地与研究重镇是以美国为代表的西方国家。其他国家的女性主义法学研究大体是在美国女性主义法学研究的框架下展开的, 中国的研究状况亦是如此, 具体表现为研究方式局限于对女性主义法学的介绍与翻译, 全面接受女性主义法学的议题、视角和理论分歧[1]103。当然, 这对尚处于初始阶段的中国女性主义法学研究是有一定合理性的, 因为发源于美国的女性主义法学对某些女性议题具有较强的普适性和解释力。然而, 不能不正视的是, 我们未能系统地提炼出中国女性的特殊问题, 并针对这些问题创立相应的理论以解决我国的实际问题。提炼问题、创新理论, 是中国女性主义法学研究应当努力的方向。遵循这一宗旨, 本文拟对此问题做出初步探索。
家族女性主义所分析的中国女性现实处境的核心范围是女性生活的私人领域, 即一个围绕家族关系展开的领域。西方女性主义法学分析女性处境的重要场域是女性的核心家庭。真正意义上的核心家庭具有如下特征:第一, 夫妻有独立住房; 第二, 夫妻有独立财产; 第三, 夫妻有独立精神, 即夫妻轴成熟强大; 第四, 亲子关系紧密。核心家庭之外的成员对亲子关系、孩子抚养及教育无干涉之权利, 亦无承担之义务。
然而, 当我们将中国女性的现实处境与这些特征相对照时就会发现, 以上特征实际上无法完整地解释中国女性的现实处境, 相当多的中国家庭不具备上述任何特质。
第一, 就住房而言, 虽然很多中国年轻人在结婚后即与父母分居, 另有独立的住房, 但其与父母的住所往往只隔着“ 一碗汤” 的距离。所谓“ 一碗汤” 的距离, 是坊间有关亲代家庭与子代家庭最佳居住距离的形象表达, 直意为亲代家庭将煲好的汤送到子代家庭中时, 汤仍然是温热、可即饮的, 即远不过一两个城区, 近不过一两堵泥墙。
第二, 就独立财产而言, 按费孝通的观点, 中国人的代际关系是反哺模式, 即亲代抚养子代, 子代赡养亲代[2]27。在当代中国, 因为种种原因, 亲代对子代的抚养投入远大于子代对亲代的赡养投入。20世纪末开始, 中国媒体将这一现象称为“ 啃老” , 学理上称为“ 失衡性支持” 。有意思的是, 这种失衡性的支持并没有引起亲子两代的矛盾。有学者借父母为独生子女购买婚房之事例, 提出了一种“ 协商式的亲密关系” 的解释[3]。他们首先否定了所谓父母被“ 啃老” 的判断, 认为父母在帮助子女方面均表现出高度的积极自愿; 同时, 他们希望通过这种帮助获得子女的回馈— — 建立起一种“ 协商式的亲密关系” 。所谓“ 协商” , 是指父母子女共同就某些家庭事务做出决策, 尤其是子辈邀请亲辈介入协商, 这种介入对亲辈而言具有重要的象征意义:他们没有因为衰老而变得价值全无, 他们的观点也没有被忽视。所谓“ 亲密” , 在感情上是指不疏离, 有频繁的交流; 在空间上, 亲代期望能与子代比邻而居, 或是住在“ 一碗汤” 的距离内; 在经济上则希望得到回馈。对缺乏养老保障的老人而言, 子女的经济回馈可以增加其养老保障; 对经济条件好的父母而言, 子女的经济回馈则具有精神意义。这一调查结论与很多人的生活体验相互印证:“ 难以自立, 被迫‘ 啃’ 老的子女多是倚靠父母生活, 看似吃父母, 住父母, 但也成全了老人的一些需求, 即使现在的子女再难做到传统孝道中对父母毕恭毕敬, 有求必应的地步, 但照料老人的生活是会承担的。同时, 儿孙在侧, 有了欢声笑语, 也多了一些内心的踏实和居家的温馨。” [4]157
第三, 就夫妻轴而言, 通过上述失衡性支持与协商式的亲密关系的阐述, 不难看出, 亲子关系是渗透到夫妻关系中的。即使在当代中国, 夫妻轴仍然不成熟。亲子关系经常优越于夫妻关系, 母亲与已婚儿子的关系, 又往往成为最具优越性的一种关系。
第四, 就亲子关系而言, 中国的很多年轻父母都依赖自己的父母来帮忙抚养孩子, 对孩子的事务也缺乏独立的决策力, 祖父母/外祖父母对孙子女/外孙子女的事务具有重要的决策权。
因此, 当代中国的家庭结构形态与西方的核心家庭有着本质的区别, 中国女性主义法学研究并不是在核心家庭范畴内展开的, 而这种家庭本质上非核心化的重要标志即祖辈育孙。根据国家卫健委的统计数据, 我国3岁以下婴幼儿入托率不足4%, 有超过80%的婴幼儿由祖辈参与看护与照料① (①参见国家卫生健康委员会《促进3岁以下婴幼儿照护服务发展有关情况— — 国务院新闻办公室2019年5月10日国务院政策例行吹风会材料》, 2019年5月10日, https://www.sywsnet.com/xfjianshe/770.html, 2019年8月28日。)。照料模式则因城乡而有所差别, 在城市主要为父母与(外)祖父母协同照管幼儿; 而在乡村, 某个时期(孩子入学后)则完全由(外)祖父母照管[5]124-126。
中国祖辈育孙的现象与国家的制度安排及独生子女政策紧密相关, 但最核心的原因仍是中国人的家族观念, 如一些学者所言:从文化观念而言, 中国传统的家族主义伦理是一种维护和促进以家族为基本单位的社会稳定的价值体系, 因血缘关系联结起来的亲属之间具有一种特殊的、自然的亲密关系, 彼此承担无条件的、无限的相互照顾和扶持的责任与义务[6]。祖辈育孙的现象说明, 中国的家族成员尤其是直系亲属成员之间的关系至少在三代之内都是紧密的。
除上述情况外, 在其他方面, 家族对女性的侵犯性活动也非常普遍。
第一, 针对女性的暴力。在中国, 对女性施予身体、精神、语言等各方面暴力的主体并不限于伴侣, 血亲或姻亲长辈对成年女性施加暴力, 尤其是语言暴力的情况, 仍然十分普遍。在部分偏远、落后地区, 残酷的身体迫害也并不是没有。
第二, 女性与结婚(权)。中国当前最突出的问题是“ 被逼婚” , 无论在城市还是农村, 青年到了适婚年龄而未能结婚的, 有相当大比例的人被父母逼婚, 其中女性被逼婚的比例高于男性[7]110。
第三, 女性与生育。计划生育政策下, 女性的生育决定权属于国家; 全面二孩政策放开后, 女性的生育决定权属于家族。无论生育权由哪个主体控制, 中国女性的生育权都不仅是与伴侣的博弈, 更是与整个家族的博弈。
第四, 女性与职业。中国有相当大数量的女性在选择职业时是不能自主的, 她们必须考虑家族成员的意见, 在女性是独生女的情况下, 还有可能承担承继家业、光宗耀祖的重负。中国有大量女性的职业选择受到家族的干预, 虽然没有这方面的统计数据, 但在中国, 这是一个广为人知的事实。
第五, 女性与教育。其中至少存在两个问题:女性为了家庭其他男性成员被迫放弃受教育的机会或继续深造的机会; 女性在教育路径的选择上存在自主权不充分的问题。比如, 在填报高考志愿时(按照正常学龄, 这时的女性大都已满十八周岁, 即已经成年), 相当大数量的家长对专业有决定权, 罔顾女性本身的意愿与志向。同样的, 在中国有大量女性受家族干预而不得不选择自己厌恶、不喜欢或是不甚喜欢的专业, 虽然没有统计数据, 但这同样也是一个广为人知的事实。
综上所述, 中国女性主义法学的研究并非核心家庭范畴内的, 而是家族化范畴内的。家族化范畴包括中国家族成员和围绕家族而展开的主要社会关系及其影响, 以及这种关系中所存在的压迫与支持。
对当代中国女性与家族紧密相关的现象进行解释, 可借助众多的家族化理论。对本文而言, 鉴于美国女性义法学的显著地位, 在创建中国的理论时需要有中美比较的视角。许烺光的家庭结构理论是一种大规模的文明比较的理论, 他对中美家庭所做的细致对比, 为理解中国女性与美国女性在家族中的境况奠定了良好基础[8]。但是, 他的分析具有明显的男性中心意识, 不足以完全揭示女性在家族中的处境与地位, 而李霞的女性亲属关系理论[9]则便于观察以女性为“ 己身” 的视角下的亲属关系结构。
许烺光在其《彻底个人主义的省思》一书中提出了“ 亲属之匙” 的概念与人类的社会中心模型, 也叫人类的社会心理均衡图[8]244。根据其描述, 人类的社会心理均衡图由外至内共分为8层:第0层为外在世界层, 包含与个人无关的他人、神祇、意志等, 它们虽然存在于这个世界, 但与自己的文化和社会无关。第1层为较广的社会与文化, 包括存在于自己的文化之中但与个人无关的人、事, 譬如对美国白人而言, 印第安人即是这样的存在。第2层为运作中的社会与文化, 这一层里的人、事与己身有关, 彼此有可用价值, 但是, 己身与这类人、事不存在强烈感情或是无感情, 譬如老板与员工。第3层为亲近的社会与文化, 其特征是“ 我们用情感纽带来联结所有相关的人、物与(行为)内涵。我们对他们有强烈的感觉。一旦丧失了、远离了或破坏了他们, 我们在情感上便会存在困扰” [8]245, 包含人、信念、神以及其他构成一个人“ 亲密的社会与文化” 世界的所有事物, 譬如挚爱的恋人、珍爱的项链等。第4层为可表现的意识, 意指比较容易沟通又容易让他人了解和对应的感情表现或行为表现。感情表现如爱与悲伤, 行为表现如用特定的肢体动作表达某种态度。第5层为未表达的意识, 指因为各种原因隐藏起来, 不愿向外表达或难以对外表达的意识。第6层为前意识。第7层为无意识。后两种意识最为核心, 出自西格蒙德· 弗洛伊德的理论。
那么, 这对于认识中美两国家庭及亲属关系有何用处?许烺光认为, 中国人与原生家庭的亲密关系贯穿一生, 家庭成员始终处于中国人社会心理均衡图的第三层, 而以美国人为代表的西方人与原生家庭的亲密关系会逐渐终止于成年, “ 虽然父母、兄弟姐妹与亲戚, 在西方社会也是一开始就占有一个人的第三层, 但西方人最终会将他们逐出第三层” [8]249。
在中美婚姻的差异方面, 许烺光的观点是, 对于中国人而言, 在子代结婚后, 父子轴仍然是子代婚姻中的主轴, 即父子关系仍然是最具有优势地位的关系, “ 对于中国人来说, 男性与双亲之间的关系是持久的、长期的, 这一关系的核心性和重要性可使其它一切私人关系都相形见绌, 处于次要地位” 。在这种体系中, “ 双亲可能比儿子本身对于未来媳妇的意见更多……在此体系中, 即使是已婚的伴侣也可能尽量疏远, 因为他们常将对于父母亲的责任和义务, 摆在对彼此的责任义务之前。习俗上会强烈反对配偶间公开亲热的表现, 代之而起的是他们要展现出侍奉长者(尤其是男方)的热心。在婆媳不合的情况下, 丈夫必须站在母亲这边来反对妻子, 尤其是在公开场合中。” [8]280在美国社会中, 情况则完全不同, 在那里, 夫妻轴是主轴, 即夫妻关系是最具有优势地位的关系。“ 我们预期父子关系将是暂时性的关系。在年轻人结婚以后, 父子关系很可能倾向于结束或者近乎结束。之后父母对子女不再有那么强的权威。夫妻间的聚合比所有其他关系优先, 配偶的选择最少在理论上完全由即将结婚的年轻人自己掌控。不仅父亲或母亲没有权力为子女提出离婚, 若儿子不顾妻子的抗议, 和父母有任何过度的亲密举动, 都可以引发严重的婚姻失和。” [8]295
许烺光是站在父系这一脉上讨论婚姻与家庭的, 在他的著作中, 我们看不到女人的形象; 虽然有时候会隐约出现母亲的形象, 但她们的样子是那样呆板、缺乏生气, 以至于“ 母亲” 只会在“ 双亲” “ 母子” 这样的词组中被概括提及。在他所列举和讨论的亲属关系中, 也只有父子、母子关系, 而没有父女、母女关系; 只有兄弟关系, 而没有姐妹关系; 对姻亲关系提及的也非常少, 儿媳的形象被儿子遮蔽, 而女儿与原生家庭的关系则被完全忽略。笔者并不愿给上述立场贴上男性沙文主义的标签, 而更愿意将其界定为不自觉的男性中心意识。
而李霞的《娘家与婆家:华北农村妇女的生活空间和后台权力》则是带有女性视角的文化人类学研究[9], 该研究成果为笔者研究女性在家族中的处境奠定了重要基础。该研究的基本范畴包括如下三个方面:第一, 建立婆家— 娘家结构。“ 婆家” “ 娘家” 本是一对民间俗称, 但李霞将其上升为学术研究的基本术语, 并借此揭示出女性亲属关系的基本结构。“ 正如‘ 娘家’ 、‘ 婆家’ 这两个名称本身所显示的, 这两类家庭的核心人物都是作为女性长辈的‘ 娘’ 和‘ 婆婆’ ” [9]175, 在这一分析范畴下, 婆媳关系、姑嫂关系、母女关系、妯娌关系等女性亲属关系得到凸显, 与人们对日常生活的观察和体会强烈呼应。第二, 批判制度视角与男性视角。所谓制度视角, 是指“ 从父系制这一基本制度, 即从父系继嗣关系和父权等级结构的制度性层面来理解中国的亲属关系” [9]12。在这一制度视角下, 汉人亲属关系制度的完整内容包括:父系血统承嗣、婚后从夫居① (①李霞在此处采用的是“ 从父居” 这一表述, 但后述部分及大多数学者都采用“ 从夫居” 这一表述。)的居制、父权制构成的组织框架, 再加上以儒家亲属伦理为代表的意识形态[9]12。所谓男性视角的基本含义应为“ 无论是对汉人亲属称谓体系的研究, 还是对宗族组织这种父系嗣群或对宗亲关系的研究, 甚至包括不少姻亲关系研究……设定的‘ 己身’ 是已婚男性……主要关注父系方面的亲属组织和已婚男性的亲属关系” [9]3。第三, 采用实践视角与女性主义视角。所谓实践视角, 是指人类学研究中注重人的能力性与实践活动的视角。李霞将该书所论述的女性亲属关系实践的核心概括为“ 在娘家— 婆家关系网络中构建和经营自己的生活家庭” [9]20。这里具有三个方面的含义:(1)女性是行动的主体, 是亲属关系的积极构建者和经营者; (2)生活家庭是女性亲属实践的落脚点; (3)女性的亲属关系实践是在娘家— 婆家这个结构性框架中进行的, 其所建立的生活家庭嵌于这一框架中[9]20。所谓女性主义视角, 李霞将其称为“ 性别视角” , 主要是指将女性设为“ 己身” , 注重对女性亲属关系(如婆家与娘家)的考察。
在制度视角与男性视角下, 我们看到的是制度家庭的景象, 这种图景下的亲属关系网络呈树状, 以父系关系为主干。而在实践视角与女性视角下, 我们看到的则是“ 生活家庭” , 生活家庭是一种生活空间, 家庭成员的情感、策略、行为形成家庭的权力关系及社会网络。生活家庭与制度家庭的区别是:(1)生活家庭是一个生活单位, 日常的家庭生活实践构成其主要内容, 包括家庭事务、成员关系、成员需求。(2)在生活家庭中, 夫妻关系、亲子关系受重视, 以情感为基础。(3)生活家庭相对独立。女性正是以生活家庭为中心, 构建出一个双头型的亲属关系网络:中间是自己的生活家庭, 两头分别是娘家和婆家。
李霞借用被调查对象— — 张村① (①据作者介绍, 该村在行政建制上属于山东省济宁市嘉祥县瞳里镇。)女人一生的角色印证了上述结论。纵观女性的一生, 婆家与娘家对她的生活空间都有着不可忽视的影响力, 她的亲属体系与亲属的疏近程度并不完全受制于父系制下的亲属等级规范。
除婆家、娘家之外, 该研究的另一个关键词是“ 后台权力” 。父系制框架下的制度性权力是“ 前台权力” , 而实践中的权力则是“ 后台权力” , 其基本内容是:“ 在一个被界定为父系父权的亲属制度下, 女性在家庭生活和亲属关系互动中发挥着核心的影响力。” [9]226从属性上讲, 这种权力是一种情感权力, 长期的情感依赖、情感给予和情感交流是她们获得权力的基本方式, 而表达情感的重要方式除了语言, 还有行为。在家庭生活中, 这种行为的主要形式是以衣食为核心的家务劳动, “ 俺娘做的糕” “ 俺娘套的袄” 都是沉淀在心中的感情象征。情感在主流的亲属研究、家庭研究中一直是被忽视的, 但正如费孝通先生所说, “ 中国家庭间的感情的结构是一个被忽略而极重要的研究对象, 从这里我们可以解释很多中国文化中的特征” [10]159。
最后, 李霞认为, “ (随着)父系制所代表的代际等级、性别等级、家庭观念等‘ 前台’ 制度的逐渐衰落, 以往处于后台的生活空间(以生活家庭和娘家关系为代表)开始走向生活的前台” [9]230。
上述两种理论清楚地印证了现实观察:中国女性终其一生深处于三种家庭— — 自己的核心家庭、娘家、婆家— — 所构成的家族关系中。中国女性既在这种关系的支持中, 也在这种关系的压迫中:一般而言, 成年前, 她们处于家长的绝对权威下, 缺乏来自国家和社会的保护, 缺乏隐私权、自主权; 成年后, 她们面对许多重大问题(如学业、职业与婚姻的问题)时, 都要主动考虑或是被动接受家族成员的意见和干预。与此同时, 她们也易于获得来自双方家族的支持, 无论是在经济上、感情上还是精力上。总体而言, 现代中国女性的行事精神一方面受西方文化的影响, 是个人主义的, 追求个人的权利与自由; 另一方面则受根深蒂固的家族主义的影响, 需要顾全家族成员的利益、团结、意见与感受。
厘清现实的中国女性形象是创立新的女性主义法学的出发点, 家族化的解释模式为新的女性主义法学提供了理论支持, 接下来的问题是如何建构与现实和理论相适应的女性主义法学。
本文涉及三个核心概念:美国女性、中国女性、家族。在此, 有必要先做一个说明, 即所有以群体为对比对象的研究都不可避免地存在抹杀特殊性与例外情况的问题, 因此, 它是不够完全和复杂的。但是, 这种研究又具有必要性, 因为它能够揭示“ 平均人” 的典型状况。笔者的研究也具有同样的特性。在行文中, 所谓的美国女性更多是指生活于美国的白人异性恋女性以及被白人文化同化的其他各种族、各原国籍女性, 没有过多关注不同种族、不同原国籍女性的特殊性。所谓的中国女性, 更多是指生活于中国的汉族异性恋女性以及被汉文化同化的少数民族女性, 没有过多关注少数民族或少数族群女性的特殊性, 如云南省部分存留母系氏族文化的地区的女性。
什么是家族呢?许烺光并没有对家庭、家族或宗族进行非常明晰的界定, 他在《宗族· 种姓· 俱乐部》一书中只对宗族进行了界定:“ 宗族与基于婚姻原理组织起来的家庭不同。宗族主要来自单系大家庭的扩张, 以血缘原理为基础。” [11]64许多学者都注意到, “ 家” 在中国是一个含义具有很大伸缩性的词, 既可以指夫妻及未婚子女组成的核心家庭, 也可以指由父母和各自结婚分家的儿子们所组成的大家庭, 甚至还可以包括叔伯子侄等的家庭。费孝通在《江村经济:中国农民的生活》一书中说:“ 家庭这个词, 人类学家普遍使用时, 是指一个包括父母及未成年子女的生育单位。中国人所说的家, 基本上也是一个家庭, 但是, 它包括的子女有时甚至是成年或已婚的子女。有时还包括一些远房的父系亲属。” [2]21无论如何, 一般中国家族研究所界定的家庭范围肯定是以男性为中心, 以父系亲属为半径的, 而通过上述对李霞著作的叙述, 我们可以确定, 其中的家族一定是自家、娘家与婆家的组合。
但是, 因为娘家家庭成员与婆家家庭成员均可扩大至整个村庄或整个同姓, 所以, 必须要对娘家与婆家的成员进行限定, 限于一等亲、二等亲① (①一等亲指父母、子女, 二等亲包括祖父母、外祖父母、兄弟姊妹、孙子女、外孙子女。), 及一等亲、二等亲的配偶及子女, 并根据情形需要再行限缩。使用“ 家族” 而不是“ 家庭” 一词, 则是因为美国人所谓的“ 家庭” 由父母及未成年子女构成, 结构及角色简单; 而中国的“ 家庭” 则不同, 结构、角色复杂, 代际层次多, 采用“ 家庭” 一词可能会给人造成美式核心家庭的印象。“ 家族” 一词则易于使人联想到成员多样化的状态及原生家庭、新建家庭的联合(中美女性处境比较参见表1)。
另外, 需要说明, 中国古代社会及法律的家族本位主义已是学界共识。中国古代社会家国不分, 家是国的缩影, 国是家的放大。社会的基本单元是家庭, 男性长者为家长, 家长是整个家庭的法律责任承担者, 族长是族内纠纷的处断者。亲属间的杀伤、盗窃和奸非的犯罪与惩罚, 在法律上完全不同于常人间的。同时, 法律规定亲属间的容隐是家庭成员间的权利和义务。于女性而言, 古代法律和家法族规中的“ 三从四德” 、守节义务、“ 七出” 的离婚规定、一夫一妻多妾的婚姻制、裹足、童养媳、殉葬等, 使女性处于家族和男性的双重压迫之下。同时, 我们也会在其中发现某些对女性减轻处罚或宽松优待的律令法典和司法实践, 与其说这是法律对女性这一弱势群体的特殊保护, 倒不如说是对女性的长期和可持续的利用。
这里提出家族女性主义法学并不是回归家族本位主义, 而是像美国的支配女性主义法学一样, 将“ 家族女性主义法学” 作为一个描述性概念, 而不是用以支持家族本位立场的规范性概念。家族女性主义法学所确认的中国女性身份具有另一种复杂性, 她们处在男性、社会制度和家族的三重关系中, 后两者服务于男性中心观念。男性中心观念有着广泛的社会制度安排, 往往更深地嵌在家族本位中, 使男性中心观念具有更强的支撑力。这三重关系中均存在对女性的干涉与支持, 其中干涉又大于支持, 两种力量混杂一处。在中国, 家族尤其是父母对子女的干涉, 比丈夫对妻子的暴力, 更有可能被认为具有天然合理性。而且, 基于对“ 爱” 及其边界的认识— — 父母对子女的一切行为均是基于爱且父母对子女的爱可延及子女终生及大部分事务, 家族对女性的干预被人们普遍接纳。另外, 由于其他制度与条件的缺陷, 比如保姆行业、社会养老尚不规范与成熟, 家族支持表现出重要的作用。干涉往往借助家族发生, 加强了女性与男性地位的不平等。因而, 不破除家族本位思想, 男性中心主义就难以被完全摧毁。家族女性主义在反对家族干涉的同时, 又基于家族对女性的支持, 表现出对个人本位及建立以个人本位为基础的家族亲密关系的追求。
家族女性主义法学的基本诉求是通过法律的介入, 帮助女性解除来自家族的干涉, 肯定家族对女性的支持, 赋予支持者一定的权益与地位。家族女性主义法学的核心主张是, 中国女性要摆脱男性中心论及其制度, 首先要从受家族干涉的关系中解放出来, 同时使受家族支持的关系正当化和规范化。鉴于主要任务是通过摆脱受家族干涉的关系而实现男女平等, 中国女性的若干重要权利需要在考虑上述家族性的情况下给予保护。
问女性问题(asking the women question), 是女性主义法学的一个基本研究方法。随着现代美国女性主义法学的成熟、后现代美国女性主义法学的批判与反思, 美国女性主义法学几乎关照到了女性生活的各个方面。Cynthia Grant Bowman等的《女性主义法学:案例与资料》(第四版)归纳女性议题最为完整[12], 其中最重要、最基本的有如下六项:第一, 针对女性的暴力, 主要内容为杀害、强奸、卖淫、家庭暴力及色情作品。第二, 女性与生育, 主要内容为生育控制、流产、胎儿利益保护、代孕及辅助生殖技术、强制剖宫产。第三, 女性与结婚(权), 主要内容为夫妻关系平等、家务分配、离婚对女性的不利影响及女同性恋者的结婚权。第四, 女性与子女, 主要关切职业女性因照顾子女而承担两份工作的困境以及公共辅助育儿机构如何发展的问题。第五, 女性与教育, 包括女子学校是否应招收男生的问题、仇恨言论的问题, 当然也包括老生常谈的女性入学不平等的问题等。第六, 女性与有偿工作, 关心的问题包括职场“ 玻璃天花板” 、母亲在工作场所如何哺乳、工作场所性骚扰、种族与性别交叉歧视、同种工作女性工资较男性低、性别刻板印象及职业仪表的问题。
以此为基准, 笔者发现, 中国的女性议题可分为三种情况:
第一, 与美国女性完全一样, 可称为“ 与美国女性议题雷同的中国女性议题” , 它们是:杀害、强奸、色情作品; 胎儿利益保护、代孕及辅助生殖技术; 女性身份权与财产权; 女性面临的双重工作, 如何发展公共辅助育儿机构; 男女入学不平等; 母亲在工作场所如何哺乳、工作场所性骚扰、同种工作女性工资较低、性别刻板印象、要求女职员具备特定职业仪表。这些议题可因袭美国女性主义法学的理论与实践进行研究。
第二, 有一些虽然有差异, 但是可以用美国女性主义以及美国女性主义法学的分析工具进行解释, 称为“ 与美国女性议题有差别的中国女性议题” , 国内目前的分析范式基本属于这种。譬如有关卖淫的议题, 中国的关切具有特殊性, 女性主义的讨论基本是二分法:卖淫是针对女性的暴力, 应该取缔; 卖淫是女性的自由选择, 应该保护行业内性工作者的合法权益。当然也有骑墙论者。但是, 我国政府从新中国成立之初即决定取缔卖淫行业的原因, 是基于一种道德认识, 即卖淫嫖娼活动有害社会良好风尚。所以, 我们的关切在于, 卖淫活动及该行业的存在是否影响了社会风尚。
在女性与生育的议题中, 中国与美国至少在两个方面存在焦点差异。首先, 在流产方面, 美国的主要争议在于人是否有干预上帝的权利、胎儿是不是人、流产是不是谋杀; 我们当下的核心关切却是低龄未婚人群的流产问题。其次, 在剖宫产方面, 美国的主要议题是医生在什么情况下有强制实施剖宫产手术的权利, 基于宗教上及医学上的认识, 美国人非常忌讳剖宫产; 而中国的议题却大不相同, 主要是剖宫产过分自由、普遍的议题。
在女同性恋者结婚权的议题上, 中美两国也存在一些论证重点上的差异。在对待同性恋者的议题上, 中美在文化上具有相似性, 都将同性恋视为不符合社会规范的人, 但排斥程度有较大不同。在美国, 这个议题主要是宗教认识与人权认识的矛盾, 最不能容忍同性恋者结婚的主体是保守群体与宗教人士。在中国, 自古以来, 社会对同性恋的态度都没有过分极端, 更没有法律制度专行对同性恋者的迫害。但在中国, 最不能接受、最不能容忍同性恋者的主体是其家族成员, 主要原因是这种个人的“ 特殊性” 影响了或有可能影响到家族承继与家庭人口繁衍。
在女性与教育的议题上, 美国存在因种族和宗教而产生的仇恨言论, 中国不存在种族议题, 宗教议题亦甚少, 但是, 我们有一个类似于种族议题的议题, 即城乡差别、个别城市人歧视农村人的议题。之所以说这两者具有相似性, 是因为他们都以人的出身和身份为歧视依据。
第三, 中国与美国不同的女性议题。在这些议题上, 美国女性主义法学力不可逮, 即“ 中国女性及女性问题的家族化” , 这就是本文开篇所提出的, 中国女性深受家族关系的束缚, 中国女性的这种状态来自两种情绪的混合:受干涉的痛苦与受支持的感激。这种家族化现象反映在以下议题中:针对女性的暴力、女性与结婚(权)、女性与生育、女性与子女照料、女性与职业、女性与教育。它们构成了家族女性主义法学研究的主要领域或讨论议题。
女性主义法学流派众多, 最有影响力的流派有六支, 分别是:自由女性主义法学、支配女性主义法学、文化女性主义法学、交叉女性主义法学、自治女性主义法学、后现代女性主义法学。
自由女性主义法学主张女性与男性的相似, 甚至是同一, 要求给予二性完全平等的待遇。他们否认久已有之的一种观点:性别差异是由生理决定的, 因此是不可改变的。这一代的女性主义法学家力求废除声称为保护女性而建立的男女有别的法律系统。
支配女性主义法学强调男性和女性在权力方面的不平等, 并且详述了男性主宰是如何实现的, 其对包括自由女性主义在内的自由主义进行批判, 声称求助于已经确立起来的概念, 如隐私、客观性、个人权利, 对提升女性权力没有什么用处, 还会使现状合法化。这支更激进的流派提倡对法律进行更为根本的变革, 以消除对整个女性阶层的歧视。支配女性主义法学的一个基本议题是描述法律系统是如何致力于维护男性的支配地位的。
文化女性主义法学和支配女性主义法学一样兴起于20世纪80年代, 同样对自由女性主义提出了挑战。该流派胜过其他流派的特点是, 它既确认又赞美女性之于男性的不同。它起始于明确表达女性解决问题、看待问题以及构建身份的方式。文化女性主义者认为, 使女性“ 不同的声音” 在女性问题, 如人际关系及照顾、哺育等方面产生积极价值, 可以在法律中找到一个更好的表达方式。与自由女性主义者不强调女性相夫教子的角色相反, 文化女性主义者寻求各种方式支持与女人相关的母性及其他传统活动。
20世纪90年代开始, 女性主义法学家对女性的认识进一步复杂化。首先, 研究者将注意力转移至女性群体内部的多样化方面, 提出鉴于女性群体身份的复杂性, 需要制定一个不那么“ 宏伟” 的目标, 即从不同女性群体的视角出发来考虑法律政策, 用以代替一个声称能包罗万象的女权主义策略。这就是所谓的交叉女性主义法学。
对性暴力的关注, 尤其是20世纪80年代宰制女性主义者的言论, 催生了人们多方面的不满。人们认为女性主义执着于女性的受害者形象, 未能充分解释女性做出反抗、抉择的能力以及促进社会中性别所具有的文化意义的能力。一群“ 性积极” 女性主义者尝试寻求性的快感和女性的性自主, 并努力摆脱将性描述为危险行为的言论, 从而形成了性积极女性主义法学。而另一部分女性主义者则超越了性关系, 建构了更多关于女性自主权和自我引导能力的一般性理论, 以期阐释第三世代的自主观念。他们系统地提出了女性是如何在组织和意识形态的制约下被迫做出战略选择的理论, 形成部分自治女性主义法学流派。性积极女性主义法学与部分自治女性主义法学被统称为自治女性主义法学。
除批评自由女性主义和文化女性主义理论将非特权女性的声音与视角排除在外且忽视了女性力量外, 20世纪90年代初, 第三代女权主义作家也开始就“ 不同” 与“ 他性” 建立更笼统的理论, 并深化对普遍真理、客观性与中立性的批判。尽管落后于其他领域的同行, 法律作家仍然逐渐展开了大量的带有一种更大学术趋势特点的学术研究, 这种趋势被称为后现代女性主义法学。
家族女性主义法学与上述女性主义法学流着一样的“ 血液” , 它与其他女性主义法学(狭义后现代女性主义法学除外)共同反对男性中心主义, 遵循女性主义法学基本的研究方法(问女性问题、实践推理、提高意识)与立场(打破公私领域分立、个人主义立场), 同时也吸取了部分既有流派的精神。具体而言, 首先, 自由女性主义追求经济上、政治上和受教育形式上的男女平等, 而家族女性主义取其平等之理念, 内容主要体现在婚姻、子女、财产上。第二, 家族女性主义与支配女性主义共同反对男性的支配, 但其首先要反对家族男性长辈的支配。第三, 家族女性主义与文化女性主义共享联结和关怀的观念。但需要说明的是, 这种联结与中国女性所处的联结截然不同, 它是一种平行关系的联结, 而不是家族关系那种纵向的、带有遵从与被遵从性质的联结; 关怀则是指家族内部的, 尤其是来自长辈, 特别是娘家长辈的干涉式的爱护。第四, 家族女性主义将交叉女性主义关于种族的要素适用于中国人。第五, 家族女性主义赞成自治女性主义关于女性也是策略行动者的主张, 而与狭义的后现代女性主义没有多少关联。
家族女性主义法学与既往女性主义法学流派的区别在于其从外部框架上对中国女性所面对的特殊现实处境给予了充分的考量, 通过对外部范畴的历史研究、比较研究与总结评价来分析女性主义法学的内部要素, 从而更合理地界定中国女性主义法学的内核。家族女性主义法学的独特性在于, 它对美国女性主义法学上的私人领域进行了全面反思与替换(以表2为例), 将美国以夫妻关系为轴、亲子关系为补充的核心家庭及家庭中的私生活替换为中国的家族及家族中的群体连带生活, 这是任何一支女性主义法学流派都未关注到的。在此意义上, 家族女性主义法学是对既存女性主义法学的补充, 丰富了女性主义法学的思想库, 而不是既存女性主义法学的中国版, 也不是要替代既存女性主义法学。它的研究意义和现实价值也是超越国家范围的。在儒家文化传统国家中, 家族女性主义法学具有溢出效应。
家族女性主义法学虽然异于女性主义法学中的任何一支, 但其仍属女性主义法学阵营, 因为该理论流派遵守女性主义法学的基本研究方法与立场。
女性主义法学虽然也使用传统的法学研究方法与社会学研究方法, 但也有自己独特的研究方法。Katharine T.Bartlett在《女性主义法律方法》一文中提到的三种方法[13]829-830在女性主义法学界享有较高的声誉, 它们分别是:
第一, 问女性问题、问与女性相关的问题、问女性疑惑的问题、问女性不满的问题。比如, 当工作责任与家庭责任冲突时, 为什么女性被要求想办法解决家庭问题, 而不是要求工作单位改善条件。问的目的是发现实践中存在的真正的女性困境, 以揭露法律是如何悄无声息地使女性及其感受与诉求隐形的, 现代法律是如何使女性处于不利地位的, 以及如何才能纠正上述弊端。
第二, 女性主义实践推论(feminist practical reasoning)。一些女性主义者认为, 女性与男性有不同的推论方式, 男性更相信普遍原则、概括和演绎。而女性则不同, 她们在进行推理时除了依靠男性使用的推论方法, 还注重考虑其他复杂因素, 比如目的、手段、政治和道义因素, 从而得出更符合实际、更公正的结论。
第三, 提高意识(consciousness raising)① (①“ consciousness raising” 在国内一般被翻译为“ 提高觉悟” , 笔者认为这种翻译具有误导性, 因为“ 觉悟” 一词在中国当前具有鲜明的政治化色彩, 而此处的consciousness是指女性对自身问题的敏感性。)。提高意识最早的方式是聚集在一起阐述、分享自己的经历, 使女性认识到任何个别女性的体验都是女性普遍的体验。这种体验不是轻微的, 而是明显的; 不是个体问题, 而是制度性问题; 不是个人的, 而是政治的。现在, 这种聚集与分享的方式变得更加多样, 大众媒体、行为艺术、游说、诉讼、写作都可以成为分享、公开女性体验和提高意识的重要方式。
本文坚持女性主义的两个基本立场:一是坚持打破公共领域与私人领域的二元结构; 二是坚持贯彻个人主义价值取向。
有关打破公私二元结构。在西方, 从古希腊大哲学家柏拉图、亚里士多德开始, 世界就分为两个领域:公共领域与私人领域。公共领域意味着政治、公共生活、社会文化和男人; 私人领域意味着家庭、私人生活、自然和女人。这两个领域相互隔离、相互独立, 不可沟通、不可流动。到了近代, 以John Locke和Thomas Hobbes为代表的哲学家们一方面声称所有成年人生而平等, 均有权参与政治生活与政治决策; 另一方面却将妻子归属于毫无政治权利的私人领域。女性主义者对这一矛盾的解释是, 在John Locke和Thomas Hobbes等人论证政治权力起源时, 他们的立场是反父权的, 但在进一步论证私人领域的权力时, 又变成了父权主义者。其结果就是, 女性名义上可以存在于公共领域并有政治表决权, 实际上却仍被局限于私人领域且被控制。而自由主义所鼓吹的私人事项自治主张, 又使私人领域成为不受法律调整的“ 法外领域” , 其结果是, 身处私人领域之中的女性的权益无法得到法律的保护与救济。为此, 女性主义者提出打破公私领域分立, 并提出了一些策略:一方面将私人领域的事务转变为公共领域的事务, 比如育儿社会化; 另一方面则将法律引入私人领域, 比如立法制裁家庭中发生的强奸与暴力行为。
至于个人主义, 则是法学研究中一个基本的知识范畴。个人主义是指“ 一种政治和社会哲学, 高度重视个人自由, 广泛强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个人或自我……” “ 作为一种哲学, 个人主义包含一种价值体系, 一种人性理论, 一种对于某些政治、经济、社会和宗教行为的总的态度。” [14]本文坚持认为, 女性个人的自我控制、自我主宰具有重大意义, 不应受家族干预。
总而言之, 打破公私分立与贯彻个人主义这两个立场在本研究中具有高度连贯性— — 将法律的触角延伸至私人领域中, 正是为了打破中国当前仍然存在的家族主义, 实现女性的个人自主。
女性主义法学是一个具有极强实践性的学科领域或法理学分支。女性主义法学存在的目的从来都不是解决纯理论问题或纯哲学问题, 而是将理论应用于实践, 切实改变女性在实际生活中的困境。因此, 将理论变为实践的策略成了女性主义法学的重要议题。
策略一般用来指可以实现目标的方案集合以及根据形势发展而制定的行动方针和斗争方法。女性主义法学策略一词, 具有策略的一般语义, 是指女性主义法学家为了争取女性权益而采取的行动方针和斗争方法, 另外, 它还是一种游走于理论与实践之间的运动, 这一运动是由一系列灵活多变的参与和抗争活动所构成的。策略具有一个基本性质— — 既可能是万全的, 也可能是有偏重的, 甚至带有牺牲性的。有些策略不得不专注于谋取更大利益, 而牺牲较小的利益。女性主义法学家提出的策略常常具有偏重性, 并可能对女性利益带来负面影响。
策略往往诞生于困局。早期, 为了使女性及女性问题处于中心地位或至少避免被完全边缘化, 女性主义法学家才自立门户, 创建女性主义法学。之后, 各流派又基于对女性、女性处境、女性问题的不同理解, 对迫切矛盾、立法与司法环境、时代特点、既有女性主义法学流派之盲点的不同认识, 制定了各自的策略, 以期争取女性权利、加强对女性权利的保护。这些策略依其方式可划分为如下类型:第一, 发起运动, 改变社会偏见与意识, 堕胎权运动即是如此; 第二, 促进国家立法, 将女性权利写入法律; 第三, 发起个案诉讼, 将涉及女性权利的典型案例变为判例; 第四, 提出新理论、新概念, 如MacKinnon将不受欢迎的性表示概念化为“ 性骚扰” , 便于女性对此类骚扰提起诉讼; 第五, 否认或部分否认传统法律理论, 如West认为自由主义的“ 分离命题” 是错误的, 而提出“ 联结命题” 。
家族女性主义法学有同样的雄心。新中国建立至今, 我们将对女性及女性权利的认识转化为实效的制度的方式仅限于立法, 而立法往往又是自上而下的, 这种方式具有局限性:第一, 缺少对民众的意识洗礼与带动, 官方与精英学者制定的法律往往不被普通女性群体所知晓, 甚至需要; 第二, 女性群体的体验与经历无法传达至官方、精英学者及立法者层面。对此, 可根据特定的历史条件及女性的迫切需求采用综合的策略行动, 将女性主义法学理论转变为具有实效的社会规则。笔者认为, 家族女性主义法学必须认识到立法方式的局限性, 借鉴美国的行动策略, 使这一理论产生实效, 并为其他理论的传播提供一种典范[15]100-108。
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