失独家庭及其再生育权具有特殊性, 在对辅助生殖技术严格规范的前提下, 对失独家庭这类特殊群体有限开放代孕, 并不违反伦理道德, 也不构成对公序良俗的破坏, 具有一定合理性。主要理由如下。

1.女性处分自己身体利益的行为本身并不具有非正当性

代孕是生殖辅助技术的一种运用, 是代孕女性利用其子宫的妊娠功能和生育功能帮助委托夫妇实现生育的行为。代孕女性支配和使用其身体, 并自由处分其身体利益, 如果这种行为并不涉及性行为, 并不当然具有法理上的不正当性和伦理上的非道德性。女性对外通过使用自己身体以处分身体利益的情形较多, 如为扶助和关爱他人的善良义举, 例如用母乳喂养他人婴儿、无偿捐献卵子、捐献器官等, 自应受到道德的鼓励和支持, 只有那些纯粹通过女性身体图利且与基本公序良俗不符的行为(例如女性卖淫), 才应为道德所摒弃。因而, 判断女性处分自身身体利益的行为是否合乎道德, 需要具体情况具体分析, 而不是一概认定只要是对身体的处分就是不正当的。

因此, 代孕是否正当, 应当考察代孕缘由、具体实施的行为、协议双方的关系、代孕所生子女的利益等, 再做综合判断。实践中, 在失独家庭夫妇已超过生育年龄的情况下, 其寻求代孕具有正当性。再者, 只要为失独家庭代孕的女性是失独家庭的亲朋好友, 代孕是经过双方友好协商一致决定的, 则实非可责难的不道德行为, 并能有效避免对双方以及代孕所生子女产生负面影响。由此可知, 代孕女性这种处分身体利益的行为是正当的。

2.失独家庭代孕并不触及伤害他人的伦理道德底线

尽管在反对代孕者看来, 代孕对代孕女性是极其不公平的, 这会导致代孕女性被剥削, 损害代孕女性的健康、尊严以及作为母亲的情感等。尤其是在商业性代孕中, 富裕家庭通过金钱引诱那些家境贫寒的女性出卖自己的子宫, 使得女性身体被工具化和商品化, 使得代孕女性的尊严被践踏, 也损害了代孕女性的身体健康和对所生子女的情感依恋, 触及伤害代孕女性的伦理道德底线。

但是, 在严格管制下, 开放失独家庭代孕并不会对代孕女性造成伤害。失独家庭的亲朋好友基于助人为乐而自愿无偿代失独父母生育子女, 这对国家、社会、第三人不仅没有任何伤害, 而且能使双方当事人从中获益:失独家庭获得血亲子女, 失独的精神创伤得以抚慰, 而代孕女性获得帮助他人的愉悦和亲朋好友的认可, 完全符合“ 无伤害不禁止” 的伦理学底线, 应当得到社会的支持和鼓励。在当前社会保障仍然以家庭为基本单位的情况下, 通过代孕让失独家庭重新拥有自己的子女, 有助于扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障, 对经济社会的均衡发展有着显著的正向促进作用^[9]40。

3.失独家庭代孕具有社会认同感

中国家庭深受“ 传宗接代” “ 香火延续” 等传统思想影响, 由于失独家庭是为响应国家计划生育政策而做出的生育牺牲, 他们白发人送黑发人的悲痛遭遇自然能够得到社会的普遍同情。因此, 倘若失独家庭的亲朋好友愿意为其代孕以助其延续后代, 这在家族内部显然更具社会认同感。依据中国传统生育观念, 同族之间可以“ 过继” 的形式为失独家庭延续子嗣。家庭同族之间的利他主义较为明显, 亲朋好友更愿意为彼此做出牺牲, 这种家族内部的扶助具有人性的基础^[10]75。是故, 为了解决失独家庭的子嗣问题, 当家庭同族之间有人愿意做出利他主义行为时, 现代生殖技术的发展则为其相互扶助提供了更多的选择。

4.失独家庭代孕不会对亲子关系秩序造成冲击

代孕可分为基因型代孕与妊娠型代孕。前者是指代孕女性不仅提供子宫为他人代为怀孕分娩, 还提供卵子, 即代孕女性成为孩子遗传基因上的真正母亲。后者是指代孕女性仅提供子宫作为他人孩子生育的场所, 并不提供卵子, 即代孕女性与孩子不具有任何遗传基因关系^[11]。失独家庭基于获得血亲子女才去寻求代孕, 因而针对失独家庭的内在需求, 也只有妊娠型代孕才能赋予失独家庭以完整的血亲子女。实际上, 从遗传基因的视角来看, 妊娠型代孕不会对亲子关系秩序造成任何紊乱。而反观我国法律在生殖技术方面已经放开的某些行为, 例如捐献精子、卵子, 对亲子关系秩序则有较大的负面冲击。再者, 失独家庭与代孕女性之间均须签订代孕协议。按照代孕协议的要求, 代孕女性通过辅助生殖技术怀胎, 并在婴儿出生时放弃所有亲子权利。由此可知, 失独家庭妊娠型代孕不会影响亲子关系的认定, 不会损害身份制度的安定性。

5.失独家庭代孕应为一般性规定下的合理例外

任何一般性规定下都可能存在合理的例外。对于合理例外, 不能适用一般性规定来将其否定, 而应建立合理例外的相应规则。法律的发展史就是一个不断从一般到特殊的发展过程。从一般到特殊, 正是法律顺应了社会发展的需要; 而在一般性规定下的合理例外, 又反过来推动了社会向着更合理的方向前进。

科技改变了人类的生存方式, 推动了社会发展。为使科技更好地服务人类和实现社会效益最大化, 法律应对其进行有效规范与引导。医疗技术让公民的健康权、生命权得到保障, 世界各国已普遍承认了医疗技术的合法性。人工生殖技术改变了传统生殖方式, 使公民的生育意愿得到保障, 包括我国在内的多数国家也已认可试管婴儿等人工生殖的合法性。代孕作为一种人工生殖方式, 为丧失生育能力的高龄失独家庭创造了生育条件。国家对代孕“ 宜疏不宜堵” , 法律应向失独家庭有限开放代孕。因此, 无论禁止代孕的理由多么充分, 但对任何类型、任何群体实行“ 一刀切” 的无差别对待的做法, 势必会造成另一种不公平和不合理。再者, 失独家庭在总人口中仍属少数, 基于合理例外有限开放代孕, 并不会对社会秩序造成冲击。

实际上, 对于代孕, 从严格禁止到有限开放, 甚至完全开放, 乃是国际立法趋势。目前, 实行有限开放的国家或地区包括英国、加拿大(魁北克除外)、以色列、南非、比利时、荷兰、丹麦、匈牙利、罗马尼亚、芬兰、希腊, 以及我国香港地区和美国的佛罗里达州、伊利诺伊州、内华达州、新罕布什尔州、犹他州、弗吉尼亚州等, 它们仅允许非商业代孕和妊娠代孕。完全开放的国家或地区包括印度、乌克兰、俄罗斯, 以及澳大利亚的新南威尔士州、北领地、西澳大利亚州和美国的加利福尼亚州等, 它们不仅允许非商业代孕和妊娠代孕, 还允许商业代孕或传统代孕^{[12, 13]}。

1.失独家庭再生育权受宪法保障

我国宪法虽未明确规定公民的生育权, 但我国宪法实则已经蕴含了保障生育权的内容^[14]。例如, 《宪法》第三十三条第三款规定:“ 国家尊重和保障人权。” 《宪法》第三十七条第一款规定:“ 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。” 《宪法》第四十九条第一款和第二款规定:“ 婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。” 生育是人类生存和发展的基础, 也是婚姻和家庭的重要内容。作为人类得以延续的前提, 生育权是任何人与生俱来的基本人权。因此, 无论是国际社会还是我国, 将生育权认定为基本人权早已是共识。在相应的立法上, 我国《妇女权益保障法》第四十七条规定了妇女的生育权, 我国《人口与计划生育法》第十七条规定了公民有生育的权利。

不过, 生育权亦应受到一定的限制。“ 既要强调人类本能的延续性和生育权的自由性, 也要注重生育权产生的条件和生育权中的责任要素” ^[15]。这些条件和责任不仅包括在生育过程中对母婴生命的保障、对母婴健康的负责, 也包括对生育权主体违反法律强制性规定和公序良俗行为的禁止。尤其是根据计划生育的规定, 生育权主体可以自由决定第一个子女的生育, 但再次生育却受到了严格限制。实际上, 基于控制人口数量的考量, 在相当长的一段时间内, 我国家庭的再生育权是被限制的。然而, 失独家庭的再生育权即便在严格限制的年代也应得到国家的支持, 更何况是在完全放开二孩的今天。

宪法上所保障的生育权对失独家庭而言就是再生育权。而宪法上所规定的基本权利是针对国家与公民之间的宪法关系而设^[14], 存在于国家与公民之间的关系上, 形成国家与公民之间利益分配和权利制约的纽带, 是国家权力得以受到制约和得以运行的基础。对于失独家庭的再生育权, 国家任何消极的不支持和不保障的行为都有违国家的基本职责。《国家基本公共服务体系“ 十二五” 规划》就明确规定, 公共教育、劳动就业服务、社会保障、基本社会服务、医疗卫生、人口计生、住房保障、公共文化等领域的基本公共服务, 由政府主导提供, 以保障全体公民生存和发展的基本需求。由此可知, 宪法所保障的失独家庭再生育权需要国家采取积极措施来予以保障和实现。基于大多数失独家庭已经超过生育年龄的现实, 代孕无疑成为众多高龄失独夫妇实现生育权利的有效甚至唯一途径。因此, 在不违背计划生育义务的前提下, 失独家庭选择代孕方式生育的权利应受国家保障。

2.失独家庭精神保障是国家保障的重要内容

国家的责任就是保障人民的权利和增进人民的福利, 尤其是像失独家庭这样的弱势群体。人的物质利益与精神利益同等重要, 因而物质保障与精神保障应受到同等重视。在我国传统家庭人伦文化影响下, 子女通常都是整个家庭的精神支柱。独生子女家庭更是如此, 独生子女是其精神利益的关键所在。失独家庭未来可能会遭受养老、医疗、经济等多方面的困难。但是, 对于失独家庭而言, 失去独生子女是最具破坏性的创伤性事件, 精神上的痛苦是最难以克服的。这种精神痛苦主要体现在思念儿女、亲情缺失、无亲生儿女的陪伴、无法传宗接代等方面。

就目前而言, 我国给予失独家庭的保障, 不仅保障水平亟待提高, 保障内容也亟待完善。在保障内容方面, 现阶段大都局限于对失独家庭的物质保障, 忽略了对失独家庭予以精神保障的重要性。我国《人口与计划生育法》第二十七条第三款规定:“ 获得《独生子女父母光荣证》的夫妻, 独生子女发生意外伤残、死亡的, 按照规定获得扶助。” 国家卫计委、民政部等五部委于2013年联合印发了《关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知》, 从“ 经济扶助” “ 养老保障” “ 医疗保障” “ 社会关怀” “ 组织领导” 等五个方面加强对失独家庭的扶助。一些地方也陆续出台了保障失独家庭的地方性法规或政策, 确定了失独家庭扶助补偿标准。例如, 重庆市制定了失独家庭特别扶助金制度, 规定独生子女死亡家庭的父母每人每年可得到3 120元扶助金; 深圳市福田区制定了计划生育家庭特别扶助制度, 规定独生子女死亡、伤病残后未再生育或收养子女的夫妻, 由政府给予每人每月600— 750元的特别资金扶助, 直至亡故或子女康复为止^[16]。但是, 对于失独家庭最为关注的诸如再生育权等权利, 国家及地方政府完全没有涉及。

据学者的调查研究, 要想真正消弭失独家庭由丧失子女所带来的长久的情感痛苦, 真正帮助失独家庭缝合精神创伤, 只有通过保障其再生育权利, 解决其子嗣问题, 使其重享天伦之乐^[4]。尤其是农村失独家庭, 在农村社会保障制度尚未完善、保障水平普遍较低的情况下, 子女赡养仍是农村养老的主要方式, 故农村失独家庭对再生育的需求更为强烈。因此, 再次生育是绝大多数失独家庭的共同愿望, 更是失独家庭精神保障的关键。国家不仅应为其解决经济困境、老无所养等困难, 更要从根本上解决其精神创伤和精神痛苦问题, 保障失独家庭的再生育权。

3.失独家庭的权利与义务失衡应予修正

权利与义务的内在统一是法律的基本要义。不能只有义务而没有权利, 当然, 也不能只有权利而无义务, 权利与义务具有对立统一关系, 一部良法不会仅规定公民义务而排除权利性规定。

从失独家庭的产生原因来看, 失独家庭的产生与国家实施的计划生育政策存在一定的因果关系。在过去严格的计划生育政策下, 每一家庭仅被允许生育一个小孩, 因而承受了潜在的不利后果。失独家庭切实履行了计划生育义务, 其生育权受到了国家权力的严格限制。不得不承认, 失独家庭为此担负了特别的牺牲, 对国家和社会的发展做出了重要的贡献。基于权利与义务相一致的公平原则, 国家应承担起对失独家庭的保障职责, 补偿失独家庭因计划生育而做出的牺牲。

是故, 国家对失独家庭的保障尤须保障其再生育权。这是因为, 失独家庭所担负的牺牲就包括了生育能力的丧失。生育是一种能力, 本来失独家庭是拥有该种能力的, 而国家计划生育政策造成了部分失独家庭生育能力的丧失。因此, 由国家来维护失独家庭的生育权, 不仅具有正当性, 而且具有合理性。如果国家完全禁止代孕, 相当于剥夺了部分失独家庭的再生育权, 使其失去了延续后代的机会。

由于国家对代孕实行全面禁止的态度, 目前失独家庭的代孕行为基本上处于地下运作阶段, 属于私力救济的范畴, 偶有民间互助的身影。一些失独家庭组建了专门的网站、QQ群、微信群等, 也会定期举办一些活动, 其表达的同构性仍在增强。然而, 这些私力救济或民间保障远远不能满足数目庞大的失独家庭的再生育需求, 且失独家庭地下代孕行为容易引发诸多纠纷, 造成社会不稳定, 急需国家的介入与保障。

1.国家具有全面统筹失独家庭代孕的能力

较之个体或民间组织, 国家无疑具有更为强大的组织和治理能力。我国目前处于“ 大政府、小社会” 的格局, 国家掌控着主要资源, 只要国家愿意介入并对失独家庭有限代孕权利予以保障, 则失独家庭代孕问题就能够迎刃而解。首先, 国家可以提供制度性保障, 即针对失独家庭代孕问题制定全面的制度, 包括对失独家庭代孕的条件、申请程序、合同签订、国家监管、纠纷解决、权利保障等方面进行全面规制。其次, 国家可以调动一切积极力量参与到失独家庭帮扶中。国家可以分别通过各个国家机关在其职权范围内提供保障, 正如国家可以组织全社会实施全面计划生育政策一样, 也可以动员国家力量和社会力量对失独家庭进行帮扶, 使失独家庭代孕实现有序运转。

2.国家能更好地维护失独家庭代孕秩序

虽然我国法律对代孕完全禁止, 但现实的巨大需求仍然造就了一个庞大的地下代孕市场, 代孕行为越禁越多。代孕地下市场的自由野蛮生长, 引发了诸多乱象, 严重扰乱了我国正常的生育秩序, 造成社会的不稳定。例如, 一些有生育能力的夫妇因害怕生育风险而选择商业性代孕, 甚至一些演艺界人士为了保持形体而选择商业性代孕, 将生育风险转嫁给其他女性; 一些委托夫妇采取人工授精、代孕女性提供卵子等基因型代孕, 造成亲子关系混乱, 引发抚养权纠纷; 一些委托夫妇因所生婴儿的性别或残疾等原因而拒绝接收婴儿。此外, 一些委托夫妇还会因为胎儿着床后自然流产、无胎动、停止发育而拒绝补偿代孕女性。

“ 堵” 不如“ 疏” , 既然无法禁绝, 与其任由地下市场混乱无序, 不如由国家有限开放并严格规范。失独家庭代孕应受国家保障, 由国家对失独家庭代孕行为进行全面规制, 设置失独家庭申请代孕的条件、严格筛选代孕女性、提供标准版本的代孕合同、对失独家庭予以经济资助、确立相应的纠纷解决机制, 既对失独家庭代孕实行有限开放, 又对其实施国家监管, 维护失独家庭代孕的秩序, 减少失独家庭的代孕纠纷。

3.国家可更好保障代孕女性和所生婴儿的生命健康

生育是一个复杂的过程, 会面临各种生育风险, 甚至会危及代孕女性和所生婴儿的生命健康。例如, 委托夫妇提供的精子或卵子存在可导致代孕方感染疾病的风险; 代孕女性在生育时遭遇大出血; 接生医生水平低下, 在助产时导致婴儿受伤。因此, 医疗条件的好坏和医疗水平的高低往往决定着代孕女性和所生婴儿的生命健康的保障程度。

由于我国禁止医疗机构和医生为任何人代孕提供帮助, 因而公立医疗机构也只能秉持拒绝实施代孕的态度。而那些敢于铤而走险为代孕人士提供服务的医疗机构, 基本也就局限在了民办医院和私人诊所, 其医疗条件和医疗水平大多不能与公立医院相比拟。在这种医疗条件下实施代孕行为, 可能因医疗设备感染、医生误诊、手术事故等而危及代孕女性和所生婴儿的生命健康。

由国家指定医疗条件良好的医院为失独家庭代孕提供医疗服务, 更有利于保障代孕女性和所生婴儿的生命健康。尤其是三甲公立医院, 可为失独家庭代孕提供优质医疗条件和医疗服务。

历史上, 弱势的社会地位导致女性的人身权广受侵害, 女性常常被作为商品或工具供他人使用, 这不仅戕害了女性的身体, 更是践踏了女性的尊严。因此, 现代法治的一个显著标志就是女性的人身权利受到重视并得到法律的特别保护。由于代孕需要使用女性的身体, 且这种使用存在一定风险(生育风险), 可能会危及女性的生命健康, 因而需要格外谨慎地对待。正是基于此, 失独家庭代孕也要充分重视代孕女性的人身权益保障, 限制那些有损女性人身权利的代孕方式的运用。

1.禁止商业代孕

商业代孕的泛滥会使女性的身体沦为交易标的, 造成女性子宫的商品化。将女性子宫作为金钱交易的商品, 无疑会严重践踏女性的人格尊严。尤其是当女性处于贫困状态时, 此种金钱交易极易诱发对女性的剥削与奴役。而在金钱的诱惑与刺激下, 贫困的弱势女性也极可能抱着侥幸心理, 忽视妊娠分娩中的身体伤害风险和自身不良的健康状态, 进而轻率地同意代孕。因此, 必须禁止代孕女性以获取金钱收益为目的实施代孕行为, 保证代孕的无偿性, 防止人身权利处分的商业化。

当然, 失独家庭可向代孕女性支付必要的生育费用。这种费用仅以必要生育补偿为限^[18]163。代孕女性在代孕过程中必然会花费一定的金钱, 例如住宿费、交通费、营养费、通信费、保险费、护理费等, 而失独家庭也应当补偿代孕女性所支出的上述必要费用。然而, 由于商业性代孕中所支付的费用亦可以生育补偿的形式代为支付, 是故在既许可生育补偿又禁止向代孕女性支付报酬的情境下, 如何界定补偿与报酬无疑将成为实务难题。因此, 有必要制定一个比例标准, 即以实际支付的费用超过实际生育费用的比例来判断, 超过一倍的视为商业性代孕报酬, 以此对商业性代孕的报酬与生育补偿做出界分。另外, 出于禁止商业性代孕的目的, 有必要对代孕女性的身份做进一步限制。例如, 仅限于失独家庭的家族成员, 或者失独家庭的邻里, 或者失独家庭的同事, 防止陌生人之间基于金钱交易而实施代孕行为。

2.禁止基因型代孕

基因型代孕需要代孕女性提供卵子, 这将使代孕女性与所生孩子产生血缘关系。当代孕女性与所生孩子具有血缘关系时, 亲子关系的割裂会使代孕女性遭受骨肉分离的精神痛苦, 代孕女性的情感尊严与身心健康将难以避免地受到伤害。此外, 基因型代孕还会造成亲子关系秩序的混乱, 破坏人伦纲常。代孕女性很可能出于母亲的天性要求变更代孕合同的先前约定或直接选择违约, 主张对孩子的抚养权。因此, 在对失独家庭有限开放代孕的情况下, 应严格限定失独家庭的代孕类型, 仅许可妊娠型代孕, 禁止在代孕过程中使用代孕女性的卵子, 保证代孕女性与所生孩子之间不具有遗传关系。

对此, 为了防止出现代孕女性提供卵子的情形, 也为了防止失独家庭使用捐赠者的精子或卵子进行代孕, 需要在制度上制定较为严格的代孕规程, 并强化监管程序。不过, 在失独母亲确实无法提供正常卵子的情况下, 为达再生育的目的, 失独家庭仍然可能突破禁止性规定, 通过使用代孕女性或捐赠者的卵子而代孕。因此, 有必要对此设置责任制度, 使违反者承担一定的不利后果。当然, 这种不利后果不应当包括强制流产或强制堕胎, 主要应是再次申请代孕资格和获得国家经济扶助资格的丧失。对于串谋或失职的医务人员, 也应规定一定的惩处措施。

3.禁止传统代孕

在某些传统代孕中, 委托夫妇中的男性一方与代孕女性通过性关系而使代孕女性自然怀孕。毫无疑问, 这将严重损害代孕女性的身体和尊严, 必须予以禁止, 无须赘言。

确立失独家庭代孕条件, 有利于维护正常的代孕秩序。只有符合代孕条件的代孕, 才可获得批准, 也才能获得国家提供的物质和法律保障。对此, 应更多从保护儿童最佳利益角度出发进行规范。

爱护儿童是人类的共同价值, 是社会文明和传统美德的体现。联合国1989年《儿童权利公约》确立了儿童最佳利益原则。根据这一原则, 关于儿童的一切行动, 不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局还是立法机构执行, 均应以儿童的最大利益为首要考量。由此, 首要考虑儿童的优先利益, 使儿童在健康和正常的状态下, 增加其发展身体、心智、道德和精神方面的机会和便利, 成为各国亲子法普遍恪守的最高立法准则^[19]496。毋庸置疑, 代孕所生儿童的利益也应受到儿童最佳利益原则的保障。成年人应当处处以代孕所生儿童的利益作为优先考虑的对象, 所实施的关于代孕所生儿童的一切行动, 皆须以儿童的最大利益为首要考量。尽管在一般情况下, 代孕所生儿童与代孕女性、委托夫妇的利益是一致的, 但也可能存在冲突。在儿童的利益与父母或其他人的利益存在冲突的情况下, 儿童利益处于优先地位, 并构成父母利益的限制事由^[20]117。为了切实确立失独家庭代孕中的儿童最佳利益原则, 必须对失独家庭代孕实行必要的限制。

1.失独家庭条件

并非所有失独家庭都可通过代孕方式再生育, 只有符合一定条件的失独家庭才享有代孕权利。

(1)失独母亲的年龄下限。失独母亲生育能力是否完全丧失是一个主要判断标准。那些因错过生育年龄、罹患疾病或受其他因素影响已完全失去生育能力的失独母亲, 才可申请他人为自己代孕。不过, 判断失独母亲是否具有生育能力, 仅部分情况下可以通过一些事实来证明。例如, 子宫已被切除, 或者子宫经检查已完全不具备生育能力。然而, 由于没有生育能力属于消极事实, 其天然地难以直接被证明, 即当事人并不能用没有怀孕来证成没有生育能力。因此, 将失独母亲的年龄确立为辅助判断标准就显得尤为必要。一般而言, 女性23— 30周岁为最佳生育年龄, 30— 45周岁为可以生育阶段, 超过45周岁的女性的生育能力将大大降低, 但是否完全丧失生育能力尚需医学鉴定。因此, 除非有确凿的证据证明已完全丧失生育能力, 否则应要求失独母亲的年龄在45周岁以上。

(2)失独父母的年龄上限。儿童的健康成长需要家庭的照料和关爱, 如果父母年老体弱, 或者父母过早死亡, 都将对代孕所生儿童的正常成长造成负面影响, 因而需要限制委托代孕的父母年龄。因此, 失独家庭夫妇年龄不能太大, 以不超过60周岁为宜, 但法律可以不做强制性规定。

(3)失独夫妇的抚养意愿和能力。确保任何代孕所生儿童得到抚养和监护是一个必要条件, 因而应要求失独家庭的夫妇皆有再生育的意愿。显而易见, 如果仅有一方同意再生育, 而另一方明确反对, 那代孕儿童的出生将会破坏失独家庭的稳定, 并且代孕儿童的抚养也将难以得到保障。而且, 虽然需要尽量确保所生儿童的健康, 但生育残疾儿童的风险仍然存在, 这种风险自然应由失独家庭自行承担, 并应确保失独家庭尽到抚养和监护职责。例如, 以色列就规定, 孩子出生后, 委托方必须接受孩子, 即使其生来残疾^[5]121。

(4)失独家庭的婚姻状况。失独家庭的夫妇须为共同生活的夫妻, 倘若已经离异, 则应丧失请求代孕的资格。毕竟仅有一方要求代孕, 可能还需要其他人提供精子或卵子, 基因型代孕的可能性就大大增加, 容易造成社会伦理问题, 引发不必要的纠纷。而且, 家庭应当为代孕所生胎儿提供一个健康成长的环境, 而绝大部分单亲家庭显然不具备这种条件。

2.代孕女性条件

基于对代孕女性人身权利的保障, 须充分尊重其生育意愿, 且为确保代孕所生婴儿的身体健康, 亦需规范代孕女性的申请与筛选, 保证代孕女性符合正常生育条件。

(1)在整个生育过程中, 应确保代孕女性处于完全的意志自由之中。生育意味着精神上的压力和痛苦以及身体上的潜在伤害, 倘若代孕女性自愿承受, 则无可指责; 但一旦代孕女性无法忍受而拒绝继续承受, 应当允许其随时终止代孕, 即便双方事先已签订了代孕协议乃至委托夫妇前期已投入了较大的金钱成本。

(2)为了尽量规避生育风险, 保障代孕女性和所生婴儿的生命健康, 应要求代孕女性身体健康、符合生育条件、曾有生育经历, 并进行生育前体检。根据女性生育专家的建议, 基于现代女性的生理特征, 为了降低生育风险, 应要求代孕女性不超过35周岁, 且须具备生育经历。遵循现有的医学经验, 将高龄产妇和头胎产妇排除在代孕女性之外, 这无疑有助于大大降低代孕女性的生育风险。为保障胎儿的健康成长, 应在代孕合同中明确约定代孕女性生育过程中的生活作息, 以及委托夫妇必须尽到的照料义务。

(3)代孕女性应限定于已婚已育女性。对于代孕女性是否应为已婚, 不同国家或地区有着不同的规定。例如, 以色列就规定, 代孕女性应为单身女性^[5]120。但是, 受传统文化和计划生育政策的影响, 我国单身女性一般都没有生育经历, 故匹配未婚已育女性的难度非常之高。因此, 将代孕女性限定于已婚已育女性应当是最为适宜的。

(4)代孕女性与失独家庭的关系也是需要特别考虑的。应当仅许可失独家庭的亲朋好友所提供的无偿性、利他性的代孕, 严禁商业代孕, 防止代孕异化为变相的贩卖儿童。

3.医疗机构条件

良好的医疗条件可以更好地保障代孕女性和所生婴儿的生命健康。在当前公立医院和民营医院林立、医疗条件和医疗水平参差不齐的现状下, 国家应指定部分医疗机构, 由这些医疗机构为失独家庭代孕提供专业的医疗服务, 即代孕手术必须在指定医疗机构内进行。当然, 这些医疗机构必须具有实施代孕手术的条件, 并取得相关资质。

制定完备的失独家庭代孕程序, 既是国家严格限制代孕的内在要求, 也是失独家庭代孕权利实现的保障基础。失独家庭代孕程序至少应包括以下四个方面。

1.代孕的申请

符合代孕条件的失独家庭和代孕女性共同向国家卫健委提出代孕生育申请, 经过国家卫健委批准后, 才可实施代孕手术。具体而言, 代孕申请需要符合以下要求。(1)前文已述, 失独家庭须符合代孕条件, 代孕女性也须符合代孕条件。(2)须共同申请, 体现代孕的自愿性, 且须在完全满足代孕女性知情权的前提下由代孕女性签署申请书。(3)须由相关行政部门做出行政行为, 来决定是否批准代孕申请。当然, 行政部门的审批行为并非不可推翻, 当事人如果对审批结果不满意, 还可申请行政复议或诉诸行政诉讼来解决争议。(4)代孕申请的批准仅意味着失独家庭获得了代孕资格, 当失独家庭获得血亲子女后, 该代孕资格自然随之丧失。此外, 共同申请的代孕女性的退出, 以及在代孕手术实施前, 出现失独家庭婚姻破裂或失独夫妇一方死亡的情况等, 代孕资格都将丧失。当然, 倘若有其他代孕女性符合条件, 失独家庭可与其另行共同申请代孕。再者, 如若离异、丧偶的失独夫妇一方与其他离异、丧偶的失独夫妇一方组建新的家庭, 也可重新申请代孕。(5)申请代孕时, 可一并申请国家经济扶助。凡符合条件的失独家庭, 国家应向其补偿代孕所需的生殖辅助费用。

2.代孕合同的签订

代孕合同既是代孕申请的条件之一, 也是明确失独家庭和代孕女性之间权利义务的重要依据, 还是确保代孕女性与失独家庭知悉对方相关情况的主要方式。因此, 失独家庭与代孕女性之间必须签订代孕合同^[13]82。相关部门可制订标准版本的代孕合同, 全面约定双方的权利义务, 尤其是对精子和卵子的供应、所供精卵是否具有遗传性疾病或传染病、怀孕的具体方式、代孕女性代孕期间的照料、代孕女性可随时放弃生育的权利、难产致代孕女性不能生育、代孕女性因生育而伤残或死亡的处理、所生婴儿为残疾儿的处理、失独家庭违约的责任、失独家庭的赔偿责任等事项做出约定, 减少因代孕合同约定不明而产生代孕纠纷的可能性。尤其需要明确失独夫妇对所生婴儿具有亲子关系, 享有抚养权。另外, 失独家庭的夫妇也须尊重代孕女性的权利, 保障代孕女性对所生婴儿的探视权。

3.代孕的监督

为保证失独家庭的代孕秩序, 代孕全程皆须受到相关部门的监督。(1)监督主体为国家卫健委和代孕医疗机构。考虑到国家卫健委的监督能力有限, 其仅在代孕申请阶段可以实施有效监督, 无法全程监督失独家庭的代孕行为, 因而非常有必要赋予具体提供代孕服务的医疗机构以监督权。(2)提供代孕信息, 减少代孕双方因先前信息了解不足而发生后期代孕纠纷。国家卫健委对申请代孕的失独家庭与代孕女性信息进行集中管理, 方便代孕双方查询。国家卫健委应向当事人宣传代孕相关法律法规, 保证双方充分了解代孕及其潜在的法律风险。(3)落实代孕指导, 国家卫健委指导签订代孕合同, 确保失独家庭与代孕女性之间联系通畅。(4)医疗机构对失独家庭代孕的监督, 具体应当包括:在代孕手术实施之前, 失独家庭和代孕女性应当与医院签订承诺书和知情同意书; 严格检查失独家庭和代孕女性的条件是否符合标准; 严格按照规程实施代孕手术, 保证代孕符合监管要求。(5)明确失独家庭或代孕女性违反规定的法律责任, 重点聚焦当事人代孕资格的丧失。(6)明确国家卫健委和医疗机构违反规定的法律责任, 主要包括对责任主体的处分以及代孕资质的撤销。

4.代孕的终结

学界对代孕终结的时间节点存在不同的理解。代孕究竟是在代孕婴儿出生时终结, 还是在代孕女性将所生婴儿交付给委托夫妇之时终结, 抑或在代孕女性对婴儿的哺乳期结束后由委托夫妇抚养之时终结?基于维护代孕所生婴儿最佳利益的考量, 应将代孕期限尽量延长, 在哺乳期结束并完全由委托夫妇自行抚养时才终结。当然, 代孕女性拒绝哺乳的除外。在代孕终结后, 代孕所生婴儿应由失独家庭抚育, 代孕女性对所生婴儿不享有监护权和抚养权, 但仍可以享有一定的亲权。例如, 代孕女性可以享有对所生婴儿的探视权, 毕竟该婴儿是代孕女性怀胎十月含辛茹苦所生, 双方存在难以割舍的情感联系。

对失独家庭代孕予以扶助, 可以由国家直接实施。由国家直接对失独家庭进行扶助, 实质是一种行政给付行为。这种单方的、授益性的具体行政行为需要根据行政相对人的申请, 再经过行政主体的审查, 在认定其符合条件的情况下, 由行政主体给予行政相对人相应的补贴等救助^[21]240。当然, 亦可授权由社会组织具体实施, 国家仅在其中起主导作用, 此即为国家的间接扶助。选择哪一种模式更为合理, 需要进一步分析。

无论哪种扶助模式, 都是救助主体对失独家庭的单方的、授益性的行为, 都需要失独家庭首先提供相关材料去申请, 再经过救助主体的审核, 最后决定是否给予救助。在这一过程中, 存在两个关键点:一是当事人的申请。有限开放代孕的情况下, 国家必然为失独家庭代孕设定相应条件, 失独家庭如要获得扶助, 除了满足实体性条件之外, 还需满足一定的程序性要求, 即需要向救助主体申请。这种申请程序如果过于“ 繁文缛节” , 将加大失独家庭获得救助的难度, 甚至这种程序性负担将导致失独家庭无法获得救助。正如美国的EVRT程序, 即是“ 通过设置繁重的、重复性的资格申请程序来减少福利金的支付” ^[22]296。我们知道, 救助对象的大量存在与救助资源的有限性是一直存在的一对矛盾, 如果国家为减轻自身的救助责任, 在制定失独家庭代孕救助政策时, 限缩救助范围, 设置严格的申请标准, 使得申请周期过长、申请程序过于复杂, 最终可能导致救助不能的后果, 或者导致救助效果的减弱。只是, 如由社会组织予以救助, 其申请程序和申请条件并不会较之行政主体更好, 也可能存在程序性负担较重的弊端。二是救助实施主体的审查甄别。只有经过救助实施主体的审查甄别, 认为失独家庭符合条件的, 才可给予救助。审查甄别是为防范和减少失独家庭的欺诈。这种审查甄别必须是由具有公信力的主体实施, 显然, 行政机关的公信力与权威性较之社会组织更高。另外, 这种审查甄别是一种实质审查还是一种形式审查, 亦需明确。要确认失独家庭是否符合条件, 仅仅通过表面形式上的审查似乎还不够。为确保被救助对象确实属于应当被救助的失独家庭, 还需要通过访谈、面谈、家庭实地调查等方式, 确保失独家庭提供的信息是真实、准确的。因此, 只有行政主体才有更多的手段和方法来实施审查甄别。综上, 国家直接扶助失独家庭代孕的模式更为可取。

国家对失独家庭的扶助需要有强大的扶助资金作为基础。国家本可以通过财政拨款的方式保障扶助资金, 国家的财政收入虽然颇为丰盈, 但国防、教育、医疗、环境等方方面面都需要投入, 在许多领域也是捉襟见肘, 社会保障的扶助缺口尤其大, 是故, 单单通过国家财政全面保障失独家庭代孕也有一定的困难。一种主张是, 将社会抚养费(即超生罚款)用于失独家庭代孕的保障, 就可以保证拥有足够的扶助资金。这些超生罚款正是来源于那些不遵守计划生育政策的人所缴纳的罚款, 而用这些资金去扶助遵守计划生育政策的失独家庭, 正可扭转征收社会抚养费不公平的看法^[23]14。实际上, 这种主张也不太切合实际。因为这些社会抚养费早已被地方政府挪作他用, 要地方政府再专款专用, 无异于缘木求鱼。

因此, 在国家主导下, 调动社会力量参与失独家庭代孕的扶助, 是一种可行的做法。现代国家治理不仅强调国家作为公共服务产品提供的责任主体, 亦强调责任主体与执行主体的二元化, 即将责任主体和提供主体分离, 引入多元主体和竞争机制, 尽量发挥市场机制的作用。保障失独家庭的再生育是国家义不容辞的责任。然而, 这种公共服务的提供不可能由市场主体来发动或主导, 只能由国家担任主导角色。但无法否认, 受经济发展水平和财政能力的约束以及政府支出偏好和行政效率的影响^[24]15, 包括失独家庭代孕权利保障在内的失独家庭的社会保障, 仍然存在国家责任不到位的情形。这就要求在一定阶段内还有赖于社会力量来分担国家财政压力。因而在《“ 十三五” 推进基本公共服务均等化规划》中, 明确提出了“ 广泛动员志愿服务组织与志愿者参与基本公共服务提供, 发挥慈善组织、专业社会工作服务机构在基本公共服务提供中的重要补充作用” , 基本公共服务“ 交由具备条件、信誉良好的社会组织、机构、事业单位和企业等承担” 。当然, 需要明确的是, 只有国家才有这种政策引导能力, 也只有国家才能提供基础性的财政支持, 并为社会资本指引方向。因此, 一种具体可行的做法是, 由国家主导, 社会力量参与, 成立扶助失独家庭代孕的基金。基金由国家与社会力量共同出资成立, 交由社会组织按照市场化的方式运作, 所募资金可以再投资以获得收益。当然, 基金所有的收益都只能用于扶助失独家庭代孕。当然, 国家不仅需要在税收等方面对社会组织进行必要的激励, 还需要加强资金的管理和监督, 确保资金的安全和用途。

首先, “ 保基本” 还是“ 保充分” ?所谓“ 保基本” , 就是国家仅保障失独家庭代孕的必要的基本开销, 而其他一些非基本的开销则不在保障范畴内。所谓“ 保充分” , 则是指失独家庭代孕的所有必要开销都由国家予以保障。如果仅仅“ 保基本” 的话, 将造成一些贫困失独家庭因为承担不起其他非基本开销而无法实施代孕行为, 或者使其陷于更为窘迫的境地; 而如果要“ 保充分” 的话, 许多地方财政往往无法承受这种巨大的开支。因此, 在目前的财政状况下, “ 保基本” 是更优的选择, 毕竟让大部分失独家庭能够享受到代孕权利, 是当前制度建设的主要目标。

其次, “ 保什么” ?在“ 保基本” 的情况下, 国家仅仅保障代孕的必要的基本开销。然而, 必要的基本开销包括哪些范围?代孕需要开支费用的项目甚多, 主要包括以下几方面:一是医院的代孕生殖费用。例如, 医院的检测费用、精子卵子的获取费用、冷冻费用、特殊怀孕方式的费用、手术费用、生育费用等。二是支付给代孕女性的费用。例如, 必要的补偿费、营养费、护理费等。三是违约或侵权的赔偿费。一般而言, 在医院产生的代孕生殖费用属于必要的基本开销, 这并无争议。然而, 代孕女性的报酬、照料代孕女性的花费, 以及代孕女性发生生育风险的赔偿和所生婴儿为残疾儿的赔偿等, 容易引发争议。笔者认为, 从“ 保基本” 的角度出发, 应当让绝大部分失独家庭尽可能都获得国家扶助, 如果将这些费用都纳入必要的基本开销, 则这些费用如果产生, 将是数额巨大的, 而且也将催生一些诸如合谋欺诈或放任损失扩大等不道德的行为。因此, 不宜将这些费用纳入必要的基本开销, 应由失独家庭自行承担。

最后, “ 保多少” ?即失独家庭可以报销的比例。一方面, 鉴于我国各地经济发展并不平衡, 应当允许各地根据自己的经济社会发展水平、财力状况和当地生活水平制定自己的保障标准; 另一方面, 如果保障水平过低, 报销比例偏低, 将导致许多家境贫寒的失独家庭代孕权利难以实际享有, 因而, 国家有必要统一制定最低标准, 各地不得低于该最低标准, 但允许经济发达地区给予失独家庭代孕更多更好的经济扶助。当然, 还一个问题值得关注:富裕的失独家庭是否需要保障?如需保障, 是否需要减少报销比例?实际上, 国家负有扶助所有失独家庭的责任, 不应以失独家庭经济状况作为判断标准, 或者作为豁免或减少国家责任的标准, 对所有的失独家庭应一体对待, 只要失独家庭符合条件且向国家申请并获批, 国家即应给予必要扶助。