针对菲律宾的第1、2项诉讼请求, 仲裁法庭的论证过程貌似严谨。根据《公约》第311条第5款“ 本条不影响本公约其他条款明示许可或保持的其他国际协定” 之规定, 仲裁法庭首先指出, “ 《公约》不影响其他国际条约的效力, 包括不以条约形式存在但《公约》明确允许或保留的历史性权利, 如《公约》第10、15条明确规定的历史性海湾和历史性所有权” , 对于“ 公约没有明确允许或保留的条约、习惯国际法规则或历史性权利, 只要这些规则不与公约的任何条款冲突, 继续有效” 。但是, 对于“ 《公约》生效之前已经(根据《公约》以外的国际法规则)形成的权利与义务, 如与《公约》有关条款相抵触, 根据《维也纳条约法公约》第30条第3款和《公约》第293条(《维也纳条约法公约》第30条第3款规定:遇先订条约全体当事国亦为后订条约当事国, 但不依第五十九条终止或停止施行先订条约时, 先订条约仅于其规定与后订条约规定相合之范围内适用。《海洋法公约》第293条第1款规定:根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则。)的规定, 公约优先适用” 。由于《公约》没有任何条款容许针对专属经济区内生物资源和非生物资源的历史性权利的存在, 同时也不允许任何缔约国保留对大陆架、公海和“ 区域” 生物资源和非生物资源的历史性权利, 因此, 问题的焦点在于《公约》是否容许中国主张的此类历史性权利(《裁决》错误地认定中国在南海主张权利为对南海断续线内海域生物资源和非生物资源的历史性权利。)。仲裁法庭认为:根据《公约》第56、58、77条的规定, 沿海国对专属经济区内的生物资源与非生物资源、大陆架的自然资源享有主权权利, 该主权权利不与另一国排他性的历史性权利(如中国所主张的权利)相容。既然中国的相关权利主张包括针对南海断续线内的生物资源与非生物资源的历史性权利, 这一海域中的一部分与菲律宾的专属经济区及大陆架重合, 因此, 仲裁法庭不予支持。

根据《公约》第57、76条(《公约》第57条规定:专属经济区从测算领海宽度的基线量起, 不应超过二百海里。《公约》第76条第1款规定:沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸, 扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土, 如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里, 则扩展到二百海里的距离。), 专属经济区、大陆架是依据沿海国的领海基线划设的, 必然依附于沿海国, 脱离沿海国的管辖海域范围来谈论其他国家主张的历史性权利与该沿海国享有专属经济区的权利存在冲突是站不住脚的。仲裁法庭一方面声称“ 本案不涉及海域划界” , 另一方面又认为“ 中国对生物资源和非生物资源主张的历史性权利否定了其他南中国海沿海国享有专属经济区的权利” ( 原文为:China to consider that its claimed historic rights to living and non-living resources effectively negate the exclusive economic zone rights of other littoral States to the South China Sea。), 这一逻辑是荒唐的。因为中国的主张显然并不会否定菲律宾享有专属经济区的权利, 否定的只是菲律宾将其专属经济区的外部界限延伸到南海断续线内我国管辖的海域。

《公约》第57条规定沿海国的专属经济区宽度为从领海基线量起不超过二百海里, 第74条第1款规定:“ 海岸相向或相邻的国家间专属经济区的界限, 应在国际法院规约第三十八条所指国际法的基础上以协议划定, 以便得到公平解决。” (《公约》有关大陆架的规定如第76、第83条, 也有类似的表述。)这说明沿海国专属经济区的宽度不是恒定为二百海里, 而是可变的。中国对南海岛礁享有无可争辩的主权(中华人民共和国外交部《中国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》, 2014年12月7日, http://www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/tyfls_674667/xwlb_674669/t1217143.shtml, 2016年9月11日。), “ 中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架” (中华人民共和国外交部《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》, 2016年7月12日, http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1379491.shtml, 2016年9月11日。), 确定菲律宾专属经济区的范围必然涉及海域划界。既然缺乏距离标准, 仲裁法庭又声称本案不涉及海域划界, 那么, 南海仲裁法庭如何认定中国南海断续线包围的部分海域与菲律宾的专属经济区相重叠呢?仲裁法庭的论证前后矛盾, 并且在裁决中客观上涉及海域划界问题。这也从侧面印证了中国政府有关双方的争端属于海洋划界争议的立场(中华人民共和国外交部《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》, 2016年7月13日, http://www.fmprc.gov.cn/web/zyxw/t1380600.shtml, 2016年9月11日。)。依据《公约》第298条, 仲裁法庭对此类争端是不具有管辖权的。

《裁决书》第六部分讨论了南沙海洋地物的法律地位问题, 对应菲律宾的第3— 7项诉讼请求。南沙群岛是我国南海诸岛中位置最南的群岛, 主要由6个群礁, 近200个岛、礁、滩、沙等自然地形组成, 海洋地物形态多样。在分析和判断上述南海岛屿法律地位的过程中, 仲裁法庭主要援引了《公约》第13条和第121条的规定(《公约》第13条规定:1.低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面, 但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部分与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度, 该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线。2.如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度, 则该高地没有自己的领海。《公约》第121条规定:1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。2.除第3款另有规定外, 岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。3.不能维持人类居住或其自身经济生活的岩礁, 不应有专属经济区或大陆架。)。首先, 仲裁法庭依据《公约》第13条, 认定黄岩岛、华阳礁、永暑礁、赤瓜礁、西门礁和南薰礁(北)为高潮地物, 东门礁、南薰礁(南)、渚碧礁、仁爱礁、美济礁和仁爱礁均为低潮高地。由于南沙的高潮地物普遍面积很小, 即使是最大的太平岛也只有0.49平方公里。根据《公约》第121条第3款的规定, 不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁不应拥有专属经济区和大陆架。因此, 南沙的高潮地物属于《公约》第121条第2款规定的完全权利岛屿还是岩礁, 就成为问题的焦点。

《公约》第121条第3款在定义和适用方面争议较大, “ 产生了大量问题” ^[10]246。从国际司法和仲裁实践来看, 对《公约》第121条的解释问题通常会被回避。此次仲裁法庭采取了激进的态度直面这一问题, 从“ 岩礁(rock)” “ 维持(sustain)” “ 人类居住(human habitation)” “ 自身经济生活(economic life of their own)” 等几个方面试图厘清第121条第3款的含义(《公约》第121条第3款原文为:Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no exclusive economic zone or continental shelf。)。

仲裁法庭认为, 岩礁是岛屿的一个类别, 作为自然形成的陆地区域, 没有任何地质地貌的限定性条件。岩礁与其构成物质无关, 既可能由矿物构成, 也可能包括有机质。硬度也不应被严格限定, 即使由黏土等软性物质构成的高潮地物也可能属于《公约》第121条第3款规定中的岩礁。因为“ 如果在第3款的解释中加上地质学的标准, 则那些由沙、泥、碎石和珊瑚构成的高潮地物, 无论其具有什么样的特征, 即使不能满足人类居住或本身经济生活, 都可能(依据第121条第1款)获得扩展性的海洋权利” , 如专属经济区和大陆架。因此, 对岩礁做出地质学限定, 会导致由不同物质构成、但均符合《公约》第121条第3款规定条件的地物具有不同的法律地位, 这一结果是荒谬的。所以, 仲裁法庭对“ 岩礁” 的解释是合理的(参看张辉《南沙群岛:岛屿抑或岩礁?— — 南海仲裁案裁决书第Ⅵ 部分解读与评论》, 见《2016年中国海洋法学会年学术研讨会论文集》, 第417427页。)。

对“ 维持” 的界定。仲裁法庭认为, “ 维持” 包括三层含义, 首先是支持、提供必需品; 其次是在时间层面, 这种支持和提供必须持续一个时期, 不能是一次性的或短暂的; 最后是在量的层面, 这种支持、提供至少应当满足“ 适当标准” (proper standards)。因此, 维持人类居住意味着在连续的时期内、以适当标准提供维护人类生活、健康的必需品; 维持自身经济活动意味着在一段时期内以不间断的、保持一定程度的方式为经济活动提供启动并保持其运行的必需品。

关于“ 人类居住” 。仲裁法庭认为, 《公约》第121条第3款中“ 居住” 的核心和内在要义是定居, 即人们以定居的方式在海洋地物上永久居留而不是短暂停留。首先, 少数人在海洋地物上的存在并不等同于永久性居留, 因此也不构成“ 居住” 。其次, 虽然不能根据第121条第3款的用语推出特定文化或居住方式的要求, 但至少人类所定居的海洋地物必须能够提供维持人类长期居留所必需的食物、水和庇护所。再次, 仲裁法庭认为, 虽然第121条第3款中没有提及人的数量, 但“ 居住” 的另一默示含义是定居于海洋地物上的是一群人或一个族群, 因为人具有社会性, 需要伙伴和社会交往以度过在海洋地物上的光阴。

关于“ 自身经济生活” 。仲裁法庭认为, 《公约》第121条第3款用了特定术语“ 经济生活” , 同时要求海洋地物能够维持的必须是“ 自身的” 经济生活。“ 经济的” 指社区对物质资源的发展和控制, 且往往与货物或服务的生产、买卖或交换相关; “ 生活” 意味着人类开发、分配资源的活动必须达到一定水平, 同时也要求经济活动应当不是一次性或短期的商业冒险; “ 自身的” 是指海洋地物本身必须具有维持独立的经济生活的能力, 不显著依赖于外部资源的输入或仅仅作为开采对象, 同时也要求经济活动应当有当地人参与。因此, 依赖外界资源的不断输入才能进行的经济活动, 不属于“ 自身经济生活” 。虽然根据《公约》第121条第3款的规定, 只要一个高潮地物能够维持人类居住或自身经济生活, 就可以认定其为完全海洋权利岛屿, 应有专属经济区和大陆架, 但《裁决》认为从实践层面而言, “ 人类居住” 和“ 自身经济生活” 两个条件是密切相关的, 海洋地物只有在稳定社群定居的条件下, 才能拥有自身经济生活。

仲裁法庭认为, 虽然历史记录显示南沙主要高潮地物曾经有渔民居住, 但其居住时间只有短短几年, 不足以建立《公约》第121条第3款规定的“ 人类居住” 意义上的定居性社区。因此, 南沙群岛的所有海洋地物均不具有维持人类居住的能力。此外, 所有关于南沙群岛的历史记录表明, 出现在南沙群岛的经济活动在性质上均属于自然采捕(即开采鸟粪、收集贝壳、钓鱼), 在仲裁法庭看来, 构成地物的经济生活必须围绕地物本身, 而不能仅仅专注于周围的领海或完全依赖于地物以外的资源。《裁决》还认为, 即使存在采掘经济活动, 没有一个稳定的当地社区的存在, 也不能构成该地物的“ 自身经济生活” 。综上, 《裁决》认为, 南沙群岛的所有高潮地物包括黄岩岛、华阳礁、赤瓜礁、永暑礁、南薰礁、西门礁甚至南海最大的岛屿太平岛, 均不能够维持人类居住或自身经济生活, 属于《公约》第121条第3款规定的岩礁, 不得享有专属经济区和大陆架。

对此, 笔者的看法如下:

1.仲裁法庭的论证存在明显矛盾。仲裁法庭一方面认为《公约》第121条第3款强调的是海洋地物维持人类居住或自身经济生活的能力, 而不是该地物是否现在或曾经有人类居住或存在经济生活; 另一方面, 仲裁法庭又认为“ 对(海洋)地物能力最可靠的证据是该地物的历史性用途……如果地物的历史记录表明那里从未形成稳定的社区, 最合理的结论是— — 该地物的自然条件对于社区的形成过于苛刻, 不具有维持人类居住的能力……历史上从未维持社区的(海洋)地物缺乏维持人类居住的能力。” 《公约》第121条第3款的用语是“ 不能维持” , 强调的是岛屿维持人类居住的能力, 而不是存在人类居住的事实状态, 无人居住的岛礁未必就不具有这种能力(参看樊懿《海洋法下的岛屿之辩》, 武汉大学法学院2013年博士学位论文, 第19页。)。换句话说, 仲裁法庭做出判断的根据应为岛屿在客观上是否具有维持人类居住的自然能力, 而不是海洋地物在历史上是否曾经有人类居住。

2.仲裁法庭对《公约》第121条第3款的解释不符合国际实践。从立法本意来看, 第121条第3款要求岛屿具备维持人类居住的要件是为了防止各国出于争夺海域权益借助外界补给对大洋中的岛礁输入人口, 从而避免岩礁人为开发的泛滥以及公共海域范围的不断减少。在适用《公约》第121条第3款的过程中, 仲裁法庭脱离了这一初衷, 对“ 人类居住” “ 自身经济生活” 等施加了较多的限制性条件, 这必然导致“ 完全权利岛屿的确定门槛大大提高” (参看张辉《南沙群岛:岛屿抑或岩礁?— — 南海仲裁案裁决书第Ⅵ 部分解读与评论》, 见《2016年中国海洋法学会年学术研讨会论文集(下)》, 第421页。)。事实上, 《公约》自1994年生效以来, 第121条第3款在国际海洋法实践中的影响十分有限, 完全按照该款在国内法中规定本国专属经济区的国家仅有墨西哥, 相反, 很多国家都“ 对无法居住的岛礁主张了环岛专属经济区” , 如法国、斐济、委内瑞拉等^[11]130。

3.仲裁法庭对“ 居住” 的解释过于主观化。正如前文所述, 仲裁法庭认为《公约》第121条第3款规定的“ 居住” 意味着一群人或一个社区以定居的方式在海洋地物上长期居留。通过对历史记录的分析, 仲裁法庭认可了来自海南的渔民在南沙已经停留多年或每年季节性居住的事实, 这实际上已经表明南沙岛屿具有维持人类居住的能力。但仲裁法庭仍然认为南沙岛屿不具有这种能力, 因为“ 没有迹象显示他们(渔民)有家庭相伴” , 也没有任何有关地物条件的描述使仲裁法庭确信, 渔民搭建庇护场所和其他设施的目的是为了在岛屿长期居住。这相当于仲裁法庭不适当地为“ 居住” 添加了“ 以长期居住为目的” 的主观条件。对此, 有学者批评道:“ 一百多年后的人能否凭借这些有限记录就判定当时人的想法?” ( 参看张辉《南沙群岛:岛屿抑或岩礁?— — 南海仲裁案裁决书第Ⅵ 部分解读与评论》, 见《2016年中国海洋法学会年学术研讨会论文集(下)》, 第422页。)如果再考虑到这些记录不仅在数量上十分有限, 而且在内容上十分简单, 未必严谨科学, 那么仲裁法庭的结论就更加难以令人信服。

1.揭露仲裁裁决的不法本质

南海仲裁公布以后, 有些国家以该裁决是《公约》设立的国际仲裁法庭依据有关国际法做出的、对中菲双方都有法律拘束力为由, 要求中国遵守。笔者认为这种立场是站不住脚的。本案虽然走完了全部的国际仲裁流程, 但裁决存在诸多问题:突破了《公约》对强制仲裁程序管辖权的限制、错误适用《公约》、违反《公约》有关强制仲裁选择性例外的规定涉及海洋划界问题、刻意对《公约》条款做出不利于中方的解释, 这已经完全背离了“ 居中裁判、不偏不倚” 的公平原则。有学者批评其为“ 枉法仲裁” (参看罗国强《论南海仲裁裁决的枉法性》, 见《中国海洋法学会2016年学术研讨会论文集(下)》, 第381-394页。)对于仲裁裁决, 中方不但没有义务予以尊重和执行, 反而应该通过包括发布政府白皮书、独立机构的研究报告等方式, 运用缜密的法律分析手段, 明确揭露裁决的枉法本质, 为自身“ 不接受、不参与、不承认、不执行” 南海仲裁的立场寻找国际法上的落脚点, 也为进一步可能采取的反制措施提供法律依据。因为, 根据国际习惯法, 中方对菲方基于枉法裁判实施的违法行为具有采取报复措施以维护自身合法利益的权利。

2.积极推动对《公约》强制仲裁制度的体制性改革

南海仲裁案表明《公约》附件七的强制仲裁制度存在体制性缺陷。首先, 对恶意滥用仲裁程序的行为缺乏必要制约, 缺少上诉和救济机制(参看谢琼《< 联合国海洋法公约> 附件七仲裁制度的完善— — 一种体制性改革的设想》, 见《中国海洋法学会2016年学术研讨会论文集(下)》, 第347352页。)。其次, 附件七规定的强制仲裁规则具有“ 单方意志性” , 争议一方无须另一方同意, 即可单方提起和推进仲裁程序, 极易成为一国挑战他国权威的工具。联合国五大常任理事国中的三个国家(英、俄、中)都曾被动卷入附件七的强制仲裁案件。最后, 实践表明, 附件七的仲裁程序事实上已经成为一种“ 少数人裁判” 的争端解决活动。在迄今依据附件七提起的18起案件中, 有13起最终成立了仲裁法庭审理案件, 先后有41人担任仲裁员, 其中担任两次以上仲裁员的有14人。在附件七的仲裁程序中, 这些关键少数人承担着解释和适用《公约》的责任, 决定事关重大海洋利益的复杂争端, 可以做出没有任何上诉和救济程序制衡的终局裁决, 其风险之大可想而知。南海仲裁案表明, 附件七的仲裁程序在实践中会被滥用, 在缺乏约束机制的情况下由少数成员组成的仲裁法庭易被操纵, 并带来破坏性影响。

作为《公约》缔约国, 同时也是附件七的强制仲裁程序被恶意单方面利用的受害者, 中国有理由推动国际社会重新审视附件七在《公约》中的地位, 并寻求强制仲裁程序的体制性改革, 以促进《公约》朝着更完善、更有效的方向发展。有学者提出“ 把《公约》规定的谈判、协商等方式与《公约》规定的强制调解、附件七仲裁制度三者的职能有机结合起来” (参看刘衡《论< 联合国海洋法公约> 附件七仲裁制度的不合理性》, 见《中国海洋法学会2016年学术研讨会论文集(下)》, 第353363页。)。首先, 通过强制调解来分散附件七仲裁对事实的认定权, 帮助争议当事方缩小、澄清双方的分歧, 减少附件七仲裁的适用。其次, 应推动建立附件七仲裁程序的约束机制, 如可以由《公约》缔约国大会对附件七仲裁案件所涉及的法律程序、可适用的法律、对《公约》的解释和适用等问题进行审议, 从而避免仲裁法庭越权、扩权管辖, 也可以有效防范“ 少数人裁判” 可能导致的问题裁决的出现。

南海仲裁裁决存在诸多法律上的谬误:(1)错误适用法律, 否定了中国针对南海主张的历史性权利; (2)实际上涉及中菲海洋划界; (3)随意解释《公约》第121条第3款, 将中国南沙各岛屿均认定为岩礁。从程序层面而言, 即使菲律宾的一些诉讼请求如第1、2、3、5、8项请求等, 均不属于《公约》第279条规定的“ 有关本公约的解释或适用的任何争端” ^{[12]112, 113 [13]}, 但仲裁法庭无视中国在2006年8月25日根据《公约》第298条做出的排除性声明, 对菲方的所有诉讼请求照单全收。仲裁法庭扩大管辖权、随意解释和错误适用《公约》对国际海洋法发展的影响是不容忽视的, 因为“ 错误的裁判会污染水源” , 会使大多数国家对国际争端解决机构的中立性、公正性产生怀疑, 动摇国际海洋法的根基。中国政府不接受、不承认、不执行仲裁裁决的立场是完全正确的, 对于维护正义的国际海洋法律秩序具有重要意义。