世界贸易组织(WTO)是目前最重要的国际经济组织之一, 也是最具代表性的多边贸易平台。WTO法治是国际法治的典例^[5]148, 建立和完善WTO体制下的电子商务规则对规范和促进全球跨境电商的发展无疑具有重大意义。

为规范跨境电子商务这一新领域, WTO曾制定了与电子商务相关的一系列文件, 如《服务贸易总协定》(GATS)第四议定书电信附件、《信息技术协议》《基础电信协议》《全球电子商务宣言》《电子商务工作计划》等。自2001年至今, WTO有关电子商务的谈判也一直在进行^④(④ 自电子商务工作组成立以来, 世贸组织部长级会议定期审议电子商务工作方案。2001年多哈部长级会议、2005年香港部长级会议、2009年日内瓦部长级会议、2011年日内瓦部长级会议、2013年巴厘岛部长级会议、2015年内罗毕部长级会议, 都涉及电子商务议题及其工作方案的讨论。)。根据最新进展, 2015年12月15日至19日, WTO第十届部长级会议在肯尼亚内罗毕举行, 其中一个重要的会议成果是达成了对《信息技术协定》的扩展协议, 新增201项降税产品, 绝大多数产品将在3到5年后最终取消关税, 预计将在全球消除超过1.3万亿美元的关税^①(① 详见WTO, ″WTO Members Secure 'Historic' Nairobi Package for Africa and the World, ″ https://www.wto.org/english/news_e/news15_e/mc10_19dec15_e.htm, 2017-02-06。)。信息技术是电子商务运作和发展的重要载体, 该协议将大部分信息技术产品的关税逐渐降低为零, 使世界信息产品市场更为开放和丰富, 对促进电子商务发展的意义和作用不容小觑。

然而, 由于WTO成员在一些原则性问题上分歧严重, 其框架下有关电子商务的谈判屡屡陷入僵局, 尚无太多实质性进展。其中关键性的分歧在于电子商务究竟应该纳入《关税及贸易总协定》(GATT)、《服务贸易总协定》还是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)框架进行监管。这一问题不仅会对跨境交易中的法律适用及相关待遇产生重要影响, 对贸易自由化程度亦有重要影响。目前较为明确的是, 对线下传递的传统实物产品和直接在网上进行的服务, 分别由GATT和GATS规制; 但对交易和传递皆在网上完成的数字产品, 仍然存在争议^[6]19。WTO成员对此也尚未达成一致。美国为了维持在电子商务领域的优势地位, 全力主张电子商务应受GATT规制, 并提出了三方面理由^②(② 三个理由如下:(1)GATT更有利于贸易自由化; (2)若仅因技术手段上的更新与发展使数字产品的交付可以脱离实物载体, 就将其认定为“ 服务” , 与WTO所确认的“ 技术中立原则” 不符; (3)数字产品与实物载体在绝大多数情况下仍然是不可分离的, 数字产品在消费过程中的非消耗性以及有形媒介的独立性也证明了其货物属性。详见WTO Doc.WT/COMTD/17, Feb.12, 1999。); 欧洲一些国家则提出“ 文化例外” 原则, 坚持要求对数字贸易(尤其是视听文化产品)^③(③ 目前国际上对“ 数字贸易” 并未形成标准或公认的定义。2013年7月, 美国国际贸易委员会在《美国和全球经济中的数字贸易》报告中将“ 数字贸易” 定义为通过固定网络或无线数字网络进行产品和服务交付的商业活动。这一概念既包括国内通过互联网传输产品和服务的商业活动, 也包括通过互联网传输产品和服务的国际贸易。它排除了物理产品的商业活动, 例如在线订购的物理产品和具有对应实物载体的数字产品, 如通过CD、DVD形式销售的书籍、软件、音乐、电影等。参见USITC, ″Digital Trade in the U.S. and Global Economies, ″ Part 1, https://www.usitc.gov/publications/332/pub4415.pdf, 2017-02-07。)适用GATS的规定^[7]30, 以保护文化多样性; 某些成员还主张以TRIPs规范数字化产品贸易, 认为电子软件、在线音乐和电影等贸易的价值主要在于思想和内容的贸易, 属于知识产权的保护范畴^[8]39; 印度尼西亚和新加坡则采取了一种折中的办法, 主张适用GATS, 但保证GATT层次上的市场准入^④(④ WTO Doc.WT/GC/W/247, July 9, 1999.)。到目前为止, 这一争论仍未达成一致, WTO框架下也尚未形成明确清晰的跨境电子商务法律规则。

联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)也曾对国际跨境电商立法做出过一系列努力和尝试。1996年的《电子商务示范法》是首个采用电子商务立法三个基本原则的法律文本, 即非歧视原则、技术中立原则和功能等同原则^⑤(⑤ 非歧视原则确保不会仅仅因一份文件为电子形式就否认其法律效力、有效性或可执行性; 技术中立原则规定必须采用不偏重使用任何技术的条款; 功能等同原则规定了将电子通信等同于书面通信所依据的各项标准。参见联合国国际贸易法委员会官网关于《电子商务示范法》的介绍性说明, http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html, 2017年2月6日。)。此外还规定了数据电文适用的法律要求、数据电文的传递等方面的规则^⑥(⑥ 参见联合国《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》, http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf, 第8-14页, 2017年2月6日。)。该法第二部分具体领域的内容大部分空缺, 需要其他法律文本的补充, 例如第二部分述及的货物运输方面已得到《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》等法律文本的补充^⑦(⑦ 参见联合国国际贸易法委员会官网关于《电子商务示范法》的介绍性说明, http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html, 2017年2月6日。)。2001年通过的《电子签名示范法》对电子签名和书面签名之间的等同性规定了技术可靠性标准, 为签名人的行为、认证服务提供者的行为、信赖方的行为等提供了基本规则, 明确肯定了电子签名的法律效力, 促进和便利了其在世界范围内的使用^①(① 参见联合国国际贸易法委员会官网对《电子签名示范法》的介绍性说明, http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_signatures.html, 2017年2月6日。)。两部示范法都附有《颁布指南》, 为各国制定更为具体的国内法及其他使用者适用法规提供了指导和帮助。尽管两者并无法律强制性, 但它们指引和推动了各国电子商务立法活动, 对世界范围内立法的统一化起到了积极作用。2005年的《国际合同使用电子通信公约》旨在通过保证电子合同与传统纸质合同具有同等效力及可执行性, 以促进电子通信在国际贸易中的使用^②(② 详见http://www.un.org/documents/ga/res/51/ares51-162.htm, 2017年2月6日。), 为通过电子通信方式订立商事合同所涉及的相关法律问题提供了解释框架, 并对《电子商务示范法》的规定进行了革新^③(③ 具体是指《联合国电子通信合同公约》第10条对联合国《电子商务示范法》第15条的内容进行了革新, 即“ 发出和收到电子通信/数据电文的时间和地点” 。)。各国(地区)根据公约最新做法修正、更新示范法中的条款, 进一步加强了国际电子商务规则的统一。此外, UNCITRAL相关工作组仍在继续为电子商务统一立法展开相关工作, 如电子商务工作组正在拟定电子可转让记录相关的示范法草案, 以规范电子票据、电子提单等电子可转让记录的应用; 2016年2月29日至3月4日, 网上争议解决工作组第33次会议在纽约联合国总部召开, 会议通过了《跨境电子商务交易网上争议解决技术指引》^④(④ 详见http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups.html, 2017年2月6日。), 该指引是国际社会又一新的努力成果, 对推动跨境电商网上争议解决在全球范围内的应用具有里程碑式的意义。

联合国贸易和发展会议(UNCTAD)则致力于为广大发展中国家或转型经济体提供技术援助。UNCTAD自2000年开始实施电子商务和法律改革计划, 在国家和区域层面展开工作, 援助措施主要包括立法支持和能力建设。前者侧重于修订法律和准备区域法律框架, 帮助发展中国家起草与区域和国际法律框架相协调的立法, 讨论和完善法律框架草案, 在需要时为电子商务立法的区域性协调提供建议, 以实现国际互操作性; 后者则侧重于培养可持续的地方能力, 通过为各国或各区域起草法律框架的立法者和政府官员提供培训, 增强其对电子商务法律问题的了解以及制定相关法律、政策的能力^⑤(⑤ 详见UNCTAD, ″E-Commerce and Law Reform Programme, ″ 2016-02-07, http://unctad.org/en/PublicationChapters/osg2015d6_S01_P05.pdf, 2017-02-06。)。该援助计划一直支持非洲、亚洲和拉丁美洲的发展中国家或区域建立电子商务法律制度, 为统一电子商务立法及国际、区域协调做出了重要贡献。

其他国际组织也曾对跨境电子商务的国际立法进行过相关探索^⑥(⑥ 例如国际经济合作与发展组织(OECD)也发布了关于数据流动、电子商务的一系列指导原则、方针、报告等, 如1998年公布了《OECD电子商务行动计划》《有关国际组织和地区组织的报告:电子商务的活动计划》《工商界全球行动计划》《在全球网络上保护个人隐私宣言》《关于在电子商务条件下保护消费者的宣言》《关于电子商务身份认证的宣言》以及《电子商务:税务政策框架条件》报告; 1999年12月制定了《电子商务消费者保护准则》等。), 但总体而言, 目前电子商务多边层面的国际立法仍然较为落后。

由于多边机制的滞缓, 世界各国开始寻求区域内的贸易合作, 电子商务逐渐成为各区域谈判的主要议题之一。

发达国家主导下的“ 3T” 谈判, 即《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)和《国际服务贸易协定》(TiSA)对国际经贸规则的变革产生了深远影响。其中, TPP在2015年取得实质性突破, 并于2016年正式签署^①(① 2015年10月, 美国、日本、澳大利亚、文莱、加拿大、智利、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡和越南12个国家就TPP达成一致。12国加起来占全球经济的比重达到了40%。2016年2月4日, 12国在奥克兰正式签署了TPP协议。), 电子商务是该协定中的重要章节。尽管目前美国已正式退出TPP, 但TPP中的电子商务章节仍然对跨境电子商务国际规则的制定有着重要的借鉴意义。

根据美国贸易代表办公室之前公布的文本, TPP协定单设第14章, 对电子商务相关问题予以规制。在关税征收方面, TPP继续沿袭美国一贯的“ 零关税” 立场, 协定第14.3条直接提出“ 零关税” 政策, 规定“ 任何一方不得对电子传输征收关税, 包括通过电子方式传输的内容。但不排除缔约方针对该内容以与本协定一致的方法征收国内税收或费用” ^②(② Office of the United States Trade Representative, The United States in the Trans-Pacific Partnership, Chapter 14, Electronic Commerce, https://ustr.gov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Electronic-Commerce.pdf, 2017年2月6日, 下同。)。TPP也十分重视数据和信息的跨境自由流动^③(③ 作为信息技术先进国家, 美国拥有世界领先的云计算服务产业。美国在TPP中推行跨境数据自由流动, 反对他国政府设置互联网数据跨境流动限制措施, 反对他国的数据本地存储要求, 意在为美国相关企业开拓国际市场扫清障碍。), 强调以保证全球数据信息的自由流动为原则, 但规定了“ 合法公共政策目标” 例外, 为防止例外被滥用又规定了两个限制条件, 即采取的措施及其方式不得构成任意或不合理的歧视, 或对贸易形成变相限制; 对信息流动施加的限制亦不得超过实现目的所需要的程度(14.11条)。与传统规则相比, 这一规定的自由化程度之高让诸多发展中国家望而却步。此外, TPP进一步强调了数字产品的非歧视待遇, 规定缔约一方向另一方提供的数字产品待遇不得低于其他同类数字产品的待遇(14.4条); 并强化了网上消费者保护, 要求各缔约方同意实施并维持消费者保护的有关法律, 禁止对网上消费者造成损害或有潜在损害的欺诈行为, 制止电子商业信息的单方面推送(即商家向消费者发送)等(14.8条, 14.14条)。值得一提的是, TPP还对国内监管的便利化提出了相应要求。协定规定各缔约方国内电子交易法律框架应当与联合国《电子商务示范法》以及《国际合同使用电子通信公约》确立的原则相一致。各方应努力避免任何不必要的电子交易监管负担, 并在电子交易法律框架的发展过程中为感兴趣的人进入提供便利(14.5条)。TPP电子商务章节还对无纸化、电子认证和电子签名、国际合作等方面做出了一系列规定。总体而言, TPP在高标准和自由化程度上有了新的突破, 引领着国际经贸规则发展和变革的新趋势。

TTIP谈判虽然前途未卜, 但已进行的谈判文本中包含了电子商务的相关内容, 包括数字产品的非歧视待遇、电子认证、网络服务、电子商务中的消费者保护问题等^④(④ 详见European Commission, ″EU Negotiating Texts in TTIP, ″ http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/documents-and-events/#_documents, 2017年2月6日。)。

除了发达国家主导下的“ 3T” 谈判之外, 较具代表性且影响较大的区域经贸协定还有正在谈判中的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)。跨境电子商务作为21世纪国际经贸重要的新议题之一, 也被包含在RCEP谈判中^⑤(⑤ 如2016年8月10日至19日, RCEP第14轮谈判在越南胡志明市举行, 各方就货物、服务、投资三大核心领域市场准入问题展开深入讨论, 并继续推进知识产权、经济技术合作、竞争、电子商务、法律条款等领域案文磋商, 详见http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepnews/201608/33058_1.html, 2017年2月6日。)。

1.美国相关自由贸易协定

美国在国际经贸规则制定中一直占据着较大的话语权, 常常为国际社会提供规则范本, 在电子商务这场革命中, 美国亦扮演着重要角色。TPP协定是美国向国际社会输出的新规则成果, 代表着美国自由贸易协定(FTA)的最高水平, 而TPP电子商务章节也是在美国长期的FTA实践基础上诞生和发展的。

美国的诸多FTA中都包含了电子商务相关规则, 包括早期分散的电子商务条款和后期独立成章的电子商务规范^①(① 根据美国贸易办公室网站公布的协议文本信息, 除了较早签订的《美国— 以色列自由贸易协定》和《北美自由贸易协定》外, 其余的FTA几乎都涉及独立的电子商务专章或电子商务条款。尤其是自《美国— 约旦自由贸易协定》开辟了单设电子商务章节的先河后, 之后的FTA中都包含电子商务章节而不再是分散的条款。), 内容主要涉及“ 数字产品” 的界定、关税、海关估价、非歧视待遇、电子认证和电子签名、无纸化贸易管理、跨境数据自由流动、在线消费者保护、不符措施以及相互合作等方面^②(② 详见https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements, 2017年2月6日。)。在具体规定中, 可以看到美式高标准的贯彻。在对数字产品的界定上, 美国FTA基本与2001年联合国贸易发展会议研究报告一致^③(③ 一般而言, 在美国的双边贸易协定中, 数字产品是指以数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品, 而不管它是否固定在有形载体(如CD、DVD及其他)上, 或是否以电子形式传输, 这些产品可能是货物的组成部分, 也可能以提供服务的形式使用, 或者单独存在, 但不包括支付或转账所使用的金融工具。), 同时数字产品的载体不仅包括目前已经知道的方法, 还包括未来发展的任何用来储存数字产品的方法, 具有一定开放性^④(④ 参见《美国— 韩国自由贸易协定》15.9条:″carrier medium means any physical object designed principally for use in storing a digital product by any method now known or later developed, and form which a digital product can be perceived, reproduced, or communicated, directly or indirectly, and includes, but is not limited to, an optical medium, a floppy disk, or a magnetic tape.″ https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text, 2017年2月6日。)。此外, 美国FTA中对数字产品的定义还模糊了WTO框架下各方对数字产品贸易究竟属于货物贸易还是服务贸易的分歧, 规定不论数字产品是否固定在有形载体上, 都不影响其数字产品的属性, 都对其免征关税并实行非歧视待遇^⑤(⑤ 如《美国— 澳大利亚自由贸易协定》16.3条、16.4条, 《美国— 韩国自由贸易协定》15.3条, 《美国— 智利自由贸易协定》15.3条、15.4条, 《美国— 新加坡自由贸易协定》14.3条等。)。美韩FTA还在协定中以脚注的形式明确表明, 数字产品的定义不反映缔约方关于数字产品应归属于货物贸易还是服务贸易的观点^⑥(⑥ 参见《美国— 韩国自由贸易协定》15.4条脚注4:″The definition of digital products should not be understood to reflect a Party's view on whether trade in digital products through electronic transmission should be categorized as trade in services or trade in goods.″ https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text, 2017年2月6日。)。从这些规定可以看出, 在电子商务的待遇问题上, 美国FTA提高了WTO非歧视待遇的适用水平, 扩大了其适用范围, 而且也并没有违背WTO的规定^⑦(⑦ 实际上是把最惠国待遇扩大适用于货物提供者(若把数字产品看作是货物贸易), 把国民待遇上升为一般义务(若把数字产品看作是服务贸易)。参见王立武、杨柳《美国自由贸易协定的电子商务条款探析》, 载《亚太经济》2013年第6期, 第46页。)。从上文对TPP规则的分析中也可以看到, TPP继承了美国在FTA长期实践中对电子商务的立法模式和主张。在WTO缺乏完善的国际贸易规则的情况下, 美国借助FTA的形式, 在国际范围内引领和主导着电子商务国际规则的制定, 美国对电子商务规则的立法模式和立法取向又深刻地影响着国际范围内电子商务规则的发展。

2.中国相关自由贸易协定

截至2017年1月, 中国已签署14个自由贸易协定, 另有9个自由贸易协定尚在谈判中^⑧(⑧ 详见商务部中国自由贸易区服务网, http://fta.mofcom.gov.cn/, 2017年2月13日。)。在已签署的自由贸易协定中, 仅2015年6月最新签署的两个协定, 即中韩FTA和中澳FTA中设立了“ 电子商务” 章节。两个协定都包含的内容主要包括一般条款、相关定义、海关关税、电子认证和电子签名、在线数据保护、无纸贸易、电子商务合作等。这两个FTA在关税方面都采取不对双方之间电子交易征收关税的做法; 对于电子文件的效力, 都明确肯定其具有与纸质文件同等的法律效力; 还肯定了电子签名的效力并鼓励数字证书的应用等^⑨(⑨ 详见《中国— 韩国自由贸易协定》第12章“ 电子商务” , http://fta.mofcom.gov.cn/korea/annex/xdwb_13_cn.pdf; 《中国— 澳大利亚自由贸易协定》第12章“ 电子商务” , http://fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_12_cn.pdf, 2017年2月6日, 下同。)。此外, 中韩FTA第10章还对电信网络及服务的相关事宜做出了规定, 包括电信网络或服务的接入和使用(信息跨境流动)、公共电信网络或服务提供者互联互通的义务、主导运营商保护竞争等额外义务, 以及其他措施, 如监管机构、申请许可证程序等。对于电信监管, 该章还强调了监管机构的独立^①(① 《中国— 韩国自由贸易协定》第12章第10.7条规定:“ 一、各缔约方应确保其电信监管机构与任何公共电信网络或服务提供商分离且在功能上相独立。为此, 各方须确保其电信监管机构不掌控任何提供商的股权或所有权, 也不在任何提供商中担任运营或管理职务。二、各缔约方应确保电信监管机构的管理决定和程序公平对待所有市场参与者, 并能够及时做出与执行。” )。

美国在电子商务的发展及其立法规制方面都走在世界前沿。1995年, 美国犹他州颁布了《数字签名法》。该法是美国各州电子商务立法行动的重要先导, 也是美国甚至全球范围内第一次在立法文件中全面确立电子商务相关规则^[9]100。在各州纷纷立法的同时, 美国联邦也开始进行电子商务统一立法, 例如1999年《计算机及信息交易统一法》、2000年《电子签名法》等。除了美国, 其他国家和经济体为了促进其电子商务的发展, 也纷纷制定相关法律法规, 如欧盟《电子商务指令》、新加坡《电子商务法》、加拿大《统一电子商务法》、韩国《电子商务基本法》等^[10]35。

目前, 我国也相继制定了一系列关于电子商务的国内规范, 初步建立起了电子商务法律体系^②(② 包括2004年《电子签名法》, 2007年商务部《关于促进电子商务规范发展的意见》, 2009年中国人民银行《跨境贸易人民币结算试点管理办法》, 2012年商务部《关于利用电子商务平台开展对外贸易的若干意见》, 2013年国家外汇管理局《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》, 2014年财政部、国税总局《关于跨境电子商务零售出口税收的政策的通知》, 2015年国务院《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》等。), 但除了2004年通过、2015年修正的《电子签名法》, 其余规范大多为行政法规和部门规章, 缺乏全国性的统一立法, 与国际趋势不符。2016年12月25日, 《中华人民共和国电子商务法(草案)》在第十二届全国人大常委会第二十五次会议中首次审议, 并进入公开征求意见阶段, 这一电子商务领域的专门法律有望在短期内出台。此外, 各地方也在积极探索跨境电子商务相关立法, 并取得了一定成果, 如2016年9月10日, 浙江省印发了《浙江省电子商务管理暂行办法》, 并于2017年1月1日起正式施行, 该办法在经营主体管理、产业支持政策和监督管理等方面做出了具体规定, 以进一步规范跨境电商管理, 促进浙江省跨境电商的有序发展; 《杭州市跨境电子商务促进条例》也已于2016年12月23日由浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议审议批准, 该条例涵盖物流、电商信用、监管监测、金融服务、风险防控、信息共享、人才培养等多方面的体系建设和创新举措, 力求为跨境电商的进一步发展提供有利的营商环境和制度支持。

综上, 无论是国内社会还是国际社会, 都对跨境电子商务立法日益重视。在国内层面, 呈现出从无到有、从分散到统一的立法趋势, 各国对跨境电子商务各个环节的相关问题都予以了关注和重视, 相关法律规范不断趋于完备和精细化。在国际层面, 跨境电商的发展引领着国际经贸规则的新变革。一方面, 电子商务作为新兴领域被纳入调整范围, 使新一代国际经贸规则所涵盖的议题更为广泛; 另一方面, 电子商务对货物贸易、服务贸易、投资等规则的更新也提出了新的要求, 一系列更高标准的国际贸易规则正在诞生, 经贸自由化程度进一步提高。

值得注意的是, 在跨境电子商务领域, 区域和双边层面的立法远远超越了多边层面, 尤其是TPP、TTIP等新一代自由贸易协定, 在协定的深度和范围上都超过了WTO协定的规则。对于区域一体化和多边贸易规则之间的关系, 一直都有争论, 即区域经济一体化究竟是多边贸易自由化的垫脚石还是绊脚石^[11]77。就跨境电子商务领域而言, 从内容上来看, 新一代区域贸易规则和已有多边贸易规则分别对应新旧两种贸易模式^[12]50, 新一代区域贸易规则不仅是多边贸易规则发展的垫脚石, 而且引领和推动着全球贸易规则的升级和变革。一方面, 新一代区域贸易规则的形成, 为传统多边规则如何在新领域适用提供了试验场域, 并弥补了某些新议题上传统贸易规则的缺失, 为新一代多边贸易规则的谈判奠定了重要基础; 另一方面, 区域贸易规则是全球贸易规则的重要组成部分, 新一代区域贸易规则的形成, 无论是对区域体系本身还是对多边体系而言, 都促进了全球经贸规则体系的发展和完善。在跨境电子商务领域, 区域和双边层面新规则的形成, 既为未来“ WTO 2.0” ^[13]1版本的电子商务规则的形成奠定了基础, 也为各国国内立法与国际经贸规则之间的互动铺垫了良好的基础。

由于各国政治、经济、文化背景及电子商务发展程度等各有不同, 相应的国内立法也存在差异。随着全球范围内跨境电商的迅速发展, 冲突和摩擦也日益凸显, 建立一套统一的电子商务规则已成为国际社会的共识。在这一过程中, 具有不同利益诉求和参与动机的国家主体或积极或被动地参与到国际法治中来。国内法治是国际法治的重要基础。尽管各国的国内立法未必完善, 也无法妥善调整跨国电子商务交易, 但各国在国内积累的经验对国际规则的制定仍然有着重要作用。国家个体在参与国际实践的过程中, 不断将国内经验带到国际社会, 源源不断地向其输送基础材料, 为国际社会电子商务规则的形成奠定了基础。

国家个体既是国内法治的主体, 也是国际法治的主体, 跨境电子商务相关国际规则最终仍需落实到国家个体, 且由于跨境电商具有快速发展的特性, 与之相应的国际法律体系不可能一蹴而就。因此, 电子商务国际立法往往是边制定边完善, 具有一定的开放性, 需要国内立法具体落实, 并予以细化和补充。典型的例子便是UNCITRAL制定的《电子商务示范法》, 该法包括两大部分, 即电子商务一般条款和特定领域, 后者仅规定了两个条文, 主要涉及货物运输有关的行动及运输单据^①(① 参见联合国《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》, http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf, 2017年2月6日。)。《电子商务示范法》的结构具有较强的开放兼容性, 涉及的内容很不全面, 如具体领域除了仅有的两个条文外, 其他事项一片空白; 即使是已经规定的内容, 也并未涉及详细的解决方法, 只是提供了一个大致的法律框架和原则性规定, 因此, 各国国内立法时需要对其予以补充和细化, 对相关问题做出更为具体的规定。而国内立法对国际规则的具体落实和配合, 不仅促进了国际法治的发展, 也促进了电子商务国内立法的进一步完善, 为新的一轮法治互动提供了条件。

除了国际规则的形成和落实, 跨境电子商务国内立法对国际规则的作用还表现在促进其完善和变革上。国际制度公共品的供给是国内规则与国际规则良性互动的一种重要形式。电子商务的国内立法在实践中不断完善后, 各国便可通过与其他国家缔结双边、区域、多边自由贸易协定等形式将之应用于国际实践, 逐渐形成国际经贸新规则。而国内规则向国际的扩散, 需要满足一定条件:首先, 国内规则本身具有前瞻性, 涵盖现有国际规则尚未涉及或无法解决的问题; 其次, 该国需要有规则扩散的能力, 即国际影响力和规则制定话语权; 此外还需要一定的激励机制(符合国家利益等), 来促使国家个体积极主动地将国内先进规则扩散至国际社会。在规则扩散方面, 美国历来是佼佼者。在跨境电子商务领域, 美国作为信息技术高端开发者, 一直积极推动高标准的数字贸易自由化, 主张数字产品的零关税以及跨境数据自由流动。美国近年来的FTA中基本都涉及相关内容。在TPP谈判中, 美国为了维持本国信息产业在全球云计算领域的优势地位, 为相关企业的全球扩张扫清障碍, 也极力主张跨境数据流动不受限制, 并希望借助双边、区域谈判等将跨境数据自由流动等主张推向国际社会, 使之成为普遍性的国际规范^[15]42。尽管最后未能实现跨境数据完全的自由流动(仍受公共政策目标如个人信息保护等的约束), 且美国最后也退出了TPP, 但美国无疑对国际经贸规则的新发展产生了重大影响, 美国的FTA也成为新一代FTA的典型范本。

当前电子商务仍处于快速发展阶段, 无论是国际规则还是国内规则, 都处于尚未完善的状态, 两者之间并非单向影响, 而是双向互动的关系, 不仅电子商务国内立法对国际规则的形成、发展和完善有着重要作用, 国际规则对国内立法也有着重要影响。主要有以下几个方面:

第一, 已签署或加入的国际经贸协定对国内立法会产生一定的约束或限制。国际立法中, 往往会对国内法律框架有相应的要求, 例如中澳FTA第12.3条要求各方应以与WTO《关于电子商务的工作计划》第5条相一致的方式, 采取不对彼此电子交易征收关税的做法; 第12.5条规定, 各方应在联合国《电子商务示范法》基础上维持电子交易监管的国内法律框架, 并适当考虑其他相关国际标准, 要求各方将监管负担最小化并确保监管框架支持电子商务的发展; 12.8条要求各方在制定数据保护标准时应在可能范围内考虑国际标准和相关国际组织的标准。再如中韩FTA第13.4条要求缔约方实施的国内电子签名法律应允许由电子交易双方协商确定合适的电子签名和电子认证方法, 并给予电子认证机构向司法或行政主管部门证明其对电子交易的电子认证符合法律要求的机会。据此, 国内制定跨境电子商务相关规范时, 首先需符合这些协定的规定, 履行相应义务; 其次, 国内立法还应考虑国际标准及有关国际组织的标准, 尽可能地使国内立法与国际标准相一致。

第二, 跨境电商国际规则对国内立法有着重要的示范和借鉴作用。国际层面的电子商务规则是多个国家谈判和利益博弈的结果, 往往凝聚和体现了一些国家经由国内电子商务实践检验的先进经验和做法, 可为他国国内立法提供范例。国内电子商务立法可积极借鉴相关国际规则, 借鉴的对象可以是多边、区域、双边层面的电子商务规则, 也可以是相关国际组织针对电子商务发布的指导性文件。如在第一轮电子商务国内立法热潮中, UNCITRAL发布的示范法对各国有重要的指引作用, 许多国家的国内立法在框架结构、具体内容安排上都借鉴了示范法。如我国2004年《电子签名法》在内容和结构上与示范法大体类似, 也都采用了功能等同原则、技术中立原则等^[16]95。韩国《电子商务基本法》的许多条款也与示范法保持一致^[17]66。当前国际经贸规则正处于新一轮变革和谈判中, 在已经达成的协议中, TPP协定呈现了新一代贸易和投资规则的发展动向, 影响较大, 很有可能成为21世纪自由贸易协定范本。无论TPP的未来走向如何以及是否加入TPP协定, 各国在新一轮跨境电子商务国内立法中都可以从中寻求有益启示, 适当借鉴其中的相关规则, 如贸易便利化措施、在线消费者保护等。当然, 法治互动的特殊性^[14]90要求各国必须立足于本国国情, 在吸收借鉴国际规则的过程中, 注意经济发展水平、政治文化等方面的差异, 例如TPP协定以高标准和深度自由化著称, 尤其是其中的跨境数据自由流动和零关税政策, 但对一些发展中国家而言, 现有的经济发展水平和法治水平还无法达到这一标准, 存在较大风险。因此, 在法治互动过程中, 需要结合本国国情予以调整, 绝不能盲目地照搬照抄。