原《广告法》第27条规定:“ 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件, 核实广告内容。” 据此, 原《广告法》为广告经营者、广告发布者设定了审查义务, 包括查验广告证明文件及核实广告内容。为确保广告经营者、广告发布者履行审查义务, 相关法规还要求他们必须配备符合资质的广告审查员, 专门负责广告的审查工作^②(② 《广告审查员管理办法》第2条规定:“ 设立广告审查员是建立广告业务管理制度的一项内容。广告经营者、广告发布者应当依照本办法的规定, 配备广告审查员, 并建立相应的管理制度。” 第9条规定:“ 广告审查员应当由所在单位委派, 参加工商行政管理机关统一组织的培训、考试并取得《广告审查员证》之后, 方获得从事广告审查工作的资格。” )。

这一义务是一项事前义务, 意味着广告发布者、经营者必须在每一个广告发布前对广告主的身份证明材料及广告内容进行审查。这无疑需要广告发布者、经营者为每一则广告付出额外的人力和时间成本。事实上, 通过赋予广告发布者、经营者以审查义务, 原《广告法》构建了以广告发布者、经营者为中心的自律性广告内容控制体系^③(③ 除了广告发布者、经营者的自律性控制外, 还有特定类型广告如医药、保健品等广告内容的行政审查, 这属于行政机关的他律性控制。), 即要求广告发布者、经营者扮演“ 守门人” 的角色, 对广告内容进行实质性审查, 确保广告内容的合法性。与广告发布者、经营者角色类似的是, 我国的出版管理制度同样要求报纸杂志等出版者对其出版的第三方内容进行审查以确保其合法性^④(④ 出版管理制度的内容审查核心是编辑责任制度, 即由编辑对出版内容的合法性进行审查。《出版管理条例》第24条规定:“ 出版单位实行编辑责任制度, 保障出版物刊载的内容符合本条例的规定。” )。

在传统广告时代, 发布广告的媒体较为分散, 且发布广告的门槛较高, 所以单个媒体发布的广告量是有限的, 这种审查模式尚可维持。但到了网络时代, 由于网络广告的海量性, 事前审查的模式受到了巨大的挑战。以国内某搜索引擎服务商为例, 每日收到广告主向其系统投放的推广物料达4 500万次, 物料存量累计达30.4亿次, 每小时有近25%的广告主更新物料^⑤(⑤ 这里的“ 推广物料” 是指广告材料, 参见陈晨、赵玉瑾《互联网+时代互联网广告审核责任的再思考》, http://unt.cssn.cn/fx/fx_jjfx/201508/t20150810_2113108.shtml, 2016年8月26日。)。在如此巨大的广告量面前, 要逐一对其进行法律规定的事前的、全面的审查, 显然是不可能完成的任务。这也就意味着, 原《广告法》以广告发布者、经营者为中心的自律性内容控制体系受到了重大冲击。

互联网时代一个很重要的特征是网络平台^⑥(⑥ 关于网络平台的定义, 参见OECD, ″The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, ″ http://staging.ilo.org/public/libdoc/igo/2010/459797.pdf, 2016-08-26。国内有学者将其翻译为:“ 为第三方的汇集提供平台或者促使他们之间在互联网上达成交易。他们也帮助互联网的面向对象为获得第三方内容、产品或服务提供接入、托管、传输或索引服务, 或者也直接向第三方提供基于互联网的服务。” 参见王莲峰《商标领域互联网中介商的作用和责任之新发展— — 世界知识产权组织第二十七届SCT会议综评》, 载《东方法学》2013年第2期, 第81-89页。)的兴起, 例如电子商务领域的网络交易平台、网络社交领域的社交平台(如微信、微博等)、信息检索领域的搜索引擎等, 这些平台的兴起给现行法带来了很大的挑战^①(① 关于网络平台兴起对现行法的挑战以及现行法的回应, 较好的阐述可参见OECD, The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, September 2011, http://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/the-role-of-internet-intermediaries-in-advancing-public-policy-objectives_9789264115644-en, 2016-08-26。)。在网络广告领域, 网络广告平台的兴起同样给原《广告法》, 特别是原《广告法》所设定的广告主体三分法带来了很大的冲击。

原《广告法》将广告主体分为三个:广告主、广告经营者和广告发布者。广告主是需要发布广告的客户, 广告经营者是为广告主提供设计、制作、代理服务的单位或个人, 广告发布者是发布广告的单位。通常情况下, 一个广告发布行为的发生, 是由广告主提出需求, 广告经营者设计、制作广告, 最后交由广告发布者发布。这个过程中, 三个主体界限相对清晰, 并且职责分配明确。而在网络广告时代, 这种三分法受到了很大的挑战。

在网络广告时代, 特别是进入广告程序化购买^②(② 广告程序化购买是指把从广告主到媒体的全部广告投放流程进行程序化投放, 通过数字化、自动化和系统化的技术对接广告主和媒体, 帮助广告主、受众和媒体进行精准匹配, 实现整个广告产业链的自动化。)时代后, 出现了很多新的重要网络广告主体, 如广告需求方平台(DSP)^③(③ 广告需求方平台(DSP)是服务于广告主的在线广告平台, 以技术的方式, 通过程序化购买, 为广告主寻找优质的广告位和用户, 从而以较低的费用实现良好的广告效果。)、媒介方平台(SSP)^④(④ 媒介方平台(SSP)是服务于广告媒介的在线广告平台, 以技术的方式为拥有广告位的广告媒介寻找优质的广告主, 从而提高每个广告位的售价(收入)。)、广告信息交换平台(AD Exchange)^⑤(⑤ 广告信息交换平台, 是一个开放的、将DSP和SSP联系在一起的在线广告市场, 以算法的方式自动匹配DSP和SSP发送的需求和供给信息, 为双方提供交易平台服务, 是最基础的技术服务平台。)。广告程序购买流程中各主体关系如图1所示^⑥(⑥ 对广告程序化购买模式以及其中各主体关系的论述, 可参见罗雄伟《RTB广告的运作特点及其未来发展隐忧》, 载《中国传媒科技》2013年第12期, 第37-39页。)。

图1

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	图1 广告程序化购买流程中各主体关系简图

这些新的主体很难被传统的广告主、广告经营者、广告发布者的概念所涵盖, 例如广告信息交换平台, 在网络广告发布过程中提供基础的技术性平台服务, 并不涉及广告的制作、设计、代理和发布, 因此并非广告经营者或广告发布者。至于广告需求方平台和媒介方平台, 它们也不是原《广告法》意义上的广告经营者, 因为广告需求方平台和媒介方平台是通过技术手段来提高广告主投放广告和媒体发布广告的效率, 提高广告效果、降低成本(对广告主而言), 提高收入(对媒体而言), 其服务过程也是一个技术性过程。在该过程中, 广告需求方平台和媒介方平台通常情况下对广告内容没有实质性的接触和控制, 更不会去参与广告的设计和制作。与之相较, 在传统广告经营的模式中, 广告经营者往往是代理服务与广告设计、制作服务一并提供。即使广告经营者不参与广告设计、制作, 仅提供代理服务, 广告经营者对广告内容也有实质性的控制力, 因为传统模式下是人工代理, 且代理的广告量是有限的。

这些新的网络广告主体都可以被涵盖在“ 网络广告平台” 这一概念中, 网络广告平台是指为他人投放广告提供平台的服务提供者^⑦(⑦ 这里的服务是指技术服务而非内容服务, 下文如无特别说明, 所有的服务提供者都指技术服务提供者。)。在广告投放过程中, 广告内容是由广告主而非平台提供, 平台提供的是技术服务, 网络广告平台对广告内容没有实质性的控制能力。所以, 无论是服务模式, 还是对广告内容的控制力, 网络广告平台都与传统广告三分法中的广告经营者有本质的区别。

新《广告法》并没有对“ 互联网信息服务提供者” 给出明确的概念界定, 全国人大法工委经济法室对这个概念的认知是:“ 公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者本身并不是广告发布者, 也不是广告信息的接收者, 只是为他人发送、发布广告的活动提供了一个信息传输的场所或者平台, 它们的角色属于‘ 第三方平台’ 。” ^[5]100从这个解读来看, 互联网信息服务提供者是一个为他人发送、发布广告提供服务的第三方平台, 这显然是对应网络广告平台, 因为网络广告平台恰恰是为他人发送、发布广告提供服务的第三方平台。

互联网信息服务提供者(即网络广告平台)^②(② 在新《广告法》的语境下, “ 互联网信息服务提供者” 与“ 网络广告平台” 同义。下文的使用中, 两者等同, 不再特别强调。)这个概念实际上非常接近学界和业界常用的“ ISP” , 即网络服务提供者。网络服务提供者是指“ 为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体, 它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者(包括提供博客空间、bbs空间、服务器空间出租等), 搜索引擎服务提供者、传播通道服务提供者(如电信运营商)等媒介双方当事人的主体……网络服务提供者在信息交流和电子交易中处于消极中立地位, 不对双方当事人的信息和交易进行人为干预的中立第三方主体” ^[6]158-159。根据上述定义, 互联网信息服务提供者显然属于网络服务提供者的范围, 是网络服务提供者在广告领域的具体化。互联网信息服务提供者作为第三方, 为他人提供广告发送、发布的服务。这种服务属于技术服务而非内容服务, 广告内容是由广告主而非平台提供, 具体的广告投放是由计算机程序自动完成的。与其他网络平台的角色类似, 互联网信息服务提供者在这个过程中并没有实质性的参与。

新《广告法》将互联网信息服务提供者与公共场所管理者、电信业务经营者并列, 都视为“ 第三方平台” , 从而赋予不同于广告经营者、发布者的义务。下面讨论互联网信息服务提供者的义务。

1.此义务是一个行政法上的第三方义务

新《广告法》第45条规定的义务属于公法义务而非私法义务。《广告法》兼具公私法双重属性, 是典型的经济法。新《广告法》第45条是一个公法性质条款, 违反该款导致的责任是一个典型的行政法责任:“ 由工商行政管理部门没收违法所得, 违法所得五万元以上的, 并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款, 违法所得不足五万元的, 并处一万元以上五万元以下的罚款; 情节严重的, 由有关部门依法停止相关业务。” ^①(① 新《广告法》第64条。)

同时, 第45条的义务还是一个第三方义务。按照高秦伟的定义, 第三方义务是指:“ 政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者, 也不是违法行为的受益者, 但其承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生(如拒绝提供服务或者货物、拒绝录用或者直接解雇)的义务。” ^[7]承担第三方义务的私人主体, 实际上是按政府的要求扮演一个类似“ 守门人” 的角色, 对违法行为进行规制。在新《广告法》中, 这个第三方义务表现为互联网信息服务提供者作为第三方要承担“ 守门人” 的角色, 履行制止违法广告的义务(在明知或应知的情况下)。

2.互联网信息服务提供者承担行政法上第三方义务的模式由来已久

由网络服务提供者承担行政法上第三方义务的模式并非由新《广告法》首创, 这种模式在我国网络法律领域由来已久。早在2000年颁布的《互联网信息服务管理办法》^②(② 类似规则更早可以追溯到1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》, 该办法第10条规定:“ 互联单位、接入单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责:……(六)发现有本办法第四条、第五条、第六条、第七条所列情形之一的, 应当保留有关原始记录, 并在二十四小时内向当地公安机关报告; (七)按照国家有关规定, 删除本网络中含有本办法第五条内容的地址、目录或者关闭服务器。” 由于现在互联网信息服务提供者的第三方义务模式与该办法所设定的模式已有一定区别, 所以正文中从与现在模式更为接近的《互联网信息服务管理办法》开始追溯。)第16条就规定:“ 互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的, 应当立即停止传输, 保存有关记录, 并向国家有关机关报告。” 第15条所禁止传输的内容共有九条, 业内通常称为“ 九不准” ^③(③ 《互联网信息服务管理办法》第15条规定:“ 互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:(一)反对宪法所确定的基本原则的; (二)危害国家安全, 泄露国家秘密, 颠覆国家政权, 破坏国家统一的; (三)损害国家荣誉和利益的; (四)煽动民族仇恨、民族歧视, 破坏民族团结的; (五)破坏国家宗教政策, 宣扬邪教和封建迷信的; (六)散布谣言, 扰乱社会秩序, 破坏社会稳定的; (七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的; (八)侮辱或者诽谤他人, 侵害他人合法权益的; (九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。” ), 主要是反动、迷信、封建等政府高度关注的泛国家安全类问题。2001年, 原信息产业部发布了《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》, 其第1条第2款规定:“ 版主负责监管该栏目的信息内容, 除采取必要的技术手段外, 应对登载的信息负有人工过滤筛选和监控的责任。” 显然, 这两条早期规定已经赋予了网络服务提供者行政法上的第三方义务。

立法是具有路径依赖的, 随着网络产业的发展, 各个部委制定网络管理相关法规时, 便把这种第三方义务模式带入其中。当然, 立法目的也发生了变化, 前期法律主要是维护国家安全, 后期主要是维护相关网络行业的秩序, 义务承担的重点从主要防止与国家安全相关的违法内容变为防止一般性违法内容。如《网络交易管理办法》第26条规定:“ 第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其发布的商品和服务信息建立检查监控制度, 发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的, 应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告, 并及时采取措施制止, 必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。” 类似的规定还有《食品安全法》第62条^①(① 《食品安全法》第62条规定:“ 网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记, 明确其食品安全管理责任; 依法应当取得许可证的, 还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的, 应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门; 发现严重违法行为的, 应当立即停止提供网络交易平台服务。” )、《网络食品安全违法行为查处办法》第10条及第14条^②(② 《网络食品安全违法行为查处办法》第10条规定:“ 网络食品交易第三方平台提供者应当建立入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度, 并在网络平台上公开。” 第14条规定:“ 网络食品交易第三方平台提供者应当设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员, 对平台上的食品经营行为及信息进行检查。网络食品交易第三方平台提供者发现存在食品安全违法行为的, 应当及时制止, 并向所在地县级食品药品监督管理部门报告。” )、《互联网危险物品信息发布管理规定》第12条^③(③ 《互联网危险物品信息发布管理规定》第12条规定:“ 网络服务提供者应当加强对接入网站及用户发布信息的管理, 定期对发布信息进行巡查, 对法律、法规和本规定禁止发布或者传输的危险物品信息, 应当立即停止传输, 采取消除等处置措施, 保存有关记录, 并向公安机关等主管部门报告。” )。因此, 新《广告法》规定由互联网信息服务提供者承担行政法上第三方义务的模式, 是遵循我国网络立法的“ 惯例” , 并非完全新创。

3.新《广告法》的第三方义务模式与通行的第三方义务模式有一定差异

按照新《广告法》第45条的规定, 互联网信息服务提供者的义务为“ 对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的, 应当予以制止” 。也就是说, 其义务模式为“ 明知、应知违法— 制止” 。

与此相对, 我国网络领域的通行第三方义务模式, 与《广告法》的规定有所不同。《互联网信息服务管理办法》《电信条例》《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等法规为互联网信息服务提供者设定的义务模式是“ 发现违法— 制止— 报告” 。如《电信条例》第64条规定:“ 在公共信息服务中, 电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的, 应当立即停止传输, 保存有关记录, 并向国家有关机关报告。” 《互联网信息服务管理办法》第16条^④(④ 上文已提及相应条文内容, 此不赘述。)和《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第7条^⑤(⑤ 其规定:“ ……从事互联网业务的单位要依法开展活动, 发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时, 要采取措施, 停止传输有害信息, 并及时向有关机关报告……” )的表述也极为相似。在近些年网络交易相关的管理法规中, 这一义务模式又有所改变, 增加了监控(巡查)义务, 义务模式演变为“ 监控(巡查)— 发现违法— 制止— 报告” ^⑥(⑥ 代表性条文为《网络交易管理办法》第26条、《食品安全法》62条、《网络食品安全违法行为查处办法》第10条及第14条。)。

与通行模式相比, 新《广告法》义务模式最主要的不同在于采取制止措施的前提条件是“ 明知或应知” , 而非通行模式中的“ 发现” 。笔者注意到, 在新《广告法》之前的相关法律法规中, 对网络服务提供者的第三方义务模式, 在民事义务方面通常采用“ 明知或应知” ^⑦(⑦ 例如《消费者权益保护法》第44条第2款规定:“ 网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益, 未采取必要措施的, 依法与该销售者或者服务者承担连带责任。” 《信息网络传播权保护条例》第23条:“ 网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务, 在接到权利人的通知书后, 根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的, 不承担赔偿责任; 但是, 明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的, 应当承担共同侵权责任。” 这两条虽然是从责任方面进行的规定, 但从责任反推之, 可以推出网络服务提供者有在明知或应知侵权条件下, 负有采取必要措施的第三方义务。)、“ 知道” ^⑧(⑧ 《侵权责任法》第36条第3款规定:“ 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任。” 当然, 对“ 知道” 应该理解为“ 明知” , 还是理解为“ 明知或应知” , 学界存在一定争议, 但立法和司法实践已经基本认可“ 知道” 等于“ 明知或应知” 。对这一问题的详细阐述可参见陈锦川《网络服务提供者过错认定的研究》, 载《知识产权》2011年第2期, 第56-62页; 徐伟《网络服务提供者“ 知道” 新诠— — 兼驳网络服务提供者“ 应知” 论》, 载《法律科学》2014年第2期, 第163-173页。)以及“ 知道或者应当知道” ^①(① 国务院法制办公布的《著作权法(修订草案送审稿)》第73条、《专利法(修订草案送审稿)》第63条对网络服务提供者的第三方民事义务皆规定的是“ 知道或者应当知道” 。)的表述; 而在行政义务方面, 通常采用的是“ 发现” 的表述。因此, 新《广告法》在规定行政义务上采用了“ 明知或应知” 的表述, 与既往立法惯例是不同的。此外, 新《广告法》设定的义务内容中也不包含“ 报告” (即向有关行政机关报告违法行为)的义务, 这与近年来以《食品安全法》第62条为代表所设定的义务内容也有所不同。

4.新《广告法》设定的行政法第三方义务之内涵

(1)“ 明知或应知” 的内涵

正如上文所述, “ 明知或应知” 的表述来自民法。明知通常是指实际知道, 而应知通常是指应当知道。对于明知, 学界争议不大; 而对于应知, 学界存在不少争议, 其中一个主要的争议点在于应知是否意味着网络服务提供者应负审查义务或注意义务^②(② 有学者认为“ 应知” 就意味着网络服务提供者应负审查义务, 例如杨立新先生认为:“ 网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务, 就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。” 参见杨立新《< 侵权责任法> 规定的网络侵权责任的理解与解释》, 载《国家检察官学院学报》2010年第2期, 第3-10页。也有学者认为, “ 应知” 意味着网络服务提供者应负注意义务, 如张新宝等认为:“ 以‘ 应知’ 作为判断标准, 则令网络服务提供者负有相当的注意义务。” 见张新宝、任鸿雁《互联网上的侵权责任:< 侵权责任法> 第三十六条解读》, 载《中国人民大学学报》2010年第4期, 第17-25页。当然, 上述学者都是从反对《侵权责任法》36条第3款中的“ 知道” 包含“ 应知” 的角度进行论述的, 他们认为“ 应知” 意味着网络服务提供者负有审查义务或注意义务, 而这些义务对网络服务提供者而言过于重大, 所以“ 知道” 仅指“ 明知” , 不包含“ 应知” 。司法实务界的观点则倾向于“ 知道” 包含“ 应知” , 陈锦川认为“ 知道” 包含“ 应知” 已是立法和司法实务界的主流观点, “ 应知” 指向的“ 特定的信息, 前提是侵权事实非常明显” , “ 应知” 并不意味着网络服务提供者要负审查义务。参见陈锦川《网络服务提供者过错认定的研究》, 载《知识产权》2011年第2期, 第56-62页。)。因此, 对新《广告法》的行政法第三方义务中的“ 应知” , 也应主要考察其是否意味着互联网信息服务提供者应承担审查义务或注意义务。

这里应该先区分审查义务与注意义务, 因为相关文献往往混淆这两个概念^③(③ 例如有学者认为, 著作权相关立法中有“ 审查义务” 、“ 合理注意义务” 等表述, 可以统称为“ 审查注意义务” , 该义务内容是“ 义务人主要是通过对作品权属状况的审查来避免侵犯他人著作权” 。参见亓蕾《著作权侵权中审查注意义务的司法认定— — 以民法注意义务为基石》, 载《山东科技大学学报(社会科学版)》2009年第4期, 第23-28页。实际上, 该文是主张将审查义务纳入注意义务之中。)。审查义务是指网络服务提供者应承担主动、积极地采取行动的义务, 包括采取合理措施逐一检查其平台上的第三方内容是否违法; 在发现违法内容时, 及时采取必要的制止措施。注意义务, 根据屈茂辉的定义, 是指“ 义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务” ^[8]。因此, 注意义务要求网络服务提供者“ 谨慎、小心地行为(作为或者不作为)” , 避免其平台上的内容违法。相对而言, 注意义务并不要求网络服务提供者采取积极的逐一检查行为, 相反,

它要求网络服务提供者在能够发现第三方内容违法时, 也就是第三方内容明显违法时^④(④ 当第三方内容违法明显时, 可以认为网络服务提供者能够发现, 这里参考了美国“ 红旗测试” 的客观方面, 参见H.R.Rep. No.105-551, pt.2, at 53(1998)。), 及时采取必要措施; 或者采取一定的技术性预防措施, 例如技术性过滤机制, 避免平台上出现违法内容^⑤(⑤ 此处对注意义务的阐述参考了王迁的观点, 他认为:“ ‘ 注意义务’ 对网络服务提供者而言, 意味着在其能够和引导发现用户上传的内容侵权的情况下, 应及时制止侵权行为。” 参见王迁《网络环境中著作权保护研究》, (北京)法律出版社2011年版, 第316页。)。对于审查义务和注意义务的区别, 还可以举这样一个例子进行说明。如果把网络服务提供者看成一栋楼的守门人, 而把第三方提交的内容看成是要从外面进入大门的人, 这些人中有可能有“ 坏人” , 守门人的任务是防止“ 坏人” 进入大楼。审查义务意味着守门人要建立检查制度, 对进入大门的人主动进行盘查, 以防止“ 坏人” 进入; 注意义务意味着守门人不需要建立检查制度, 也不需要逐一盘查进入大门的人, 而是当他能够发现想进入大门的人是“ 坏人” 时, 即那个人明显是“ 坏人” 时, 阻止其进入大门。当然, 注意义务也意味着, 守门人可以在门口安装枪械自动报警器, 当携带枪械的“ 坏人” 经过大门时, 自动报警器会报警, 从而阻止“ 坏人” 进入。

笔者认为, 新《广告法》语境下的互联网信息服务提供者不应承担行政法上的审查义务。

第一, 在民法语境中, 网络服务提供者不承担审查义务在我国立法和司法上是有共识的。立法上, 国务院法制办公布的《著作权法(修订草案送审稿)》第73条明确规定:“ 网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时, 不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。” 我国《侵权责任法》第36条的网络侵权条款是移植美国避风港规则的产物, 该款条文虽然没有明确规定网络服务提供者不负审查义务, 但全国人大常委会法制工作委员会在解释该条时明确指出, “ 提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务” ^①(① 需要指出的是, 法工委认为网络服务提供者分为提供内容的服务提供者(ICP)和提供技术服务的服务提供者(ISP)。很多学者认为网络服务提供者仅指技术服务提供者, 代表学者为王利明, 相关论述参见王利明主编《中华人民共和国侵权责任法释义》, (北京)中国法制出版社2010年版, 第158-159页。本文中所称网络服务提供者也仅指技术服务提供者, 不包括内容服务提供者。)^[9]218。司法上, 最高人民法院的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第2款规定:“ 网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的, 人民法院不应据此认定其具有过错。” 在另一份指导意见中, 最高人民法院更是明确指出:“ 不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。” ^②(② 参见最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕8号)。)地方性的司法指导意见中也有类似规定^③(③ 如北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第17条规定:“ 提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。” )。同时, 网络服务提供者不承担审查义务也是国际通则^④(④ 美国的《数字千年版权法》(DMCA)第512条(m)项规定, “ 网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动搜寻设计侵权的事实为前提” , 学界和司法界一般认为该款免除了网络服务提供者的审查义务。该原则为后续《欧盟电子商务指令》所继承和明确, 指令第15条明确规定网络服务不承担监督的一般性义务, 不应当对其要求主动收集信息以表明违法活动事实或情况的一般性义务。)。

第二, 必须承认, 在行政法语境中, 网络服务提供者承担审查义务是有先例的。恰如上文所提到的《关于进一步做好互联网信息服务电子公告服务审批管理工作的通知》和《网络交易管理办法》第26条, 其中均明确提到网络服务提供者有对第三方内容进行监控的义务^⑤(⑤ 在网络服务提供者义务的语境中, “ 审查” 与“ 监控” 基本同义。中文的“ 审查” 对应的英文词汇应是“ censorship” , 但由于“ censorship” 在欧美文化中的敏感性, 相关法律中使用“ monitor” (监控)对应中文的“ 审查” , 例如美国DMCA 512第512条(m)项的表述是“ a service provider monitoring its service or affirmatively seeking facts indicating infringing activity” 。欧盟《电子商务指令》(ECD)第15条的表达是“ No general obligation of monitor” 。我国学界习惯把monitor翻译为“ 审查” 。)。这些规定的前期模式是“ 发现违法— 制止— 报告” , 到后期已经发展成“ 监控(巡查)— 发现违法— 制止— 报告” 。其中的审查义务在监控这一环节已经十分清晰。

第三, 由于新《广告法》的义务模式与通行模式有所区别, 同时结合《互联广告管理暂行办法》的相关规定, 可以认为互联网信息服务提供者与一般网络服务提供者不同, 不承担行政法意义上的审查义务。

正如前文所言, 新《广告法》的义务模式与通行模式不同, 使用了“ 明知与应知” 这一源于民法的义务模式, 而不是通行模式的“ 发现” , 这不可避免地会使民法的义务模式对其行政法义务模式产生影响。具体而言, 就是在审查义务承担上, 由于民法语境下网络服务提供者不承担审查义务, 因此, 相同词汇的使用也暗示了其在行政法语境下不承担审查义务。

当然, 仅凭“ 明知或应知” 源于民法就肯定互联网信息服务提供者不承担行政法上的审查义务, 其论证是不充分的, 正如不能因为使用了“ 发现” 就肯定网络服务提供者要承担审查义务一样。例如, 对《食品安全法》第62条中“ 发现” 的理解, 赵鹏认为可以有两种解释:其一, 平台(网络食品交易第三方平台)负有审查义务^①(① 赵鹏文中使用的是“ 监控” , 由于在网络服务提供者义务这一语境下, “ 监控” 与“ 审查” 基本同义, 从文章用词一致性的角度出发, 除具体法律法规中的规定外, 一律改用“ 审查” 代替其文中的“ 监控” 。); 其二, 平台不负有审查义务。仅从第62条出发, 无法判断哪种解释能够成立。但由于《食品安全法》的配套法规《网络食品安全违法行为查处办法》明确规定了平台必须建立监控制度, 因此, 结合该办法, 可以认为平台负有审查义务^[10]。

按照这个思路, 我们来看新《广告法》的配套法规《互联网广告管理暂行办法》。互联网信息服务提供者的义务见于该办法的第15条和第17条, 第15条规定:“ 广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员, 在订立互联网广告合同时, 应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息, 建立登记档案并定期核实更新。” 第17条规定:“ 未参与互联网广告经营活动, 仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者, 对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的, 应当予以制止。” 这两条仅规定了广告需求方平台、媒介方平台、广告信息交换平台这些互联网信息服务提供者有查验合同相对方信息的义务, 但没有规定它们有审查广告内容的义务。同时, 该办法对互联网广告发布者、经营者则按照新《广告法》的规定, 明确规定了其应建立审查制度, 审查广告内容^②(② 《互联网广告管理暂行办法》第12条:“ 互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度; 审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息, 建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件, 核对广告内容, 对内容不符或者证明文件不全的广告, 不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员; 有条件的还应当设立专门机构, 负责互联网广告的审查。” )。两相比较, 可以发现, 该办法是明确了互联网信息服务提供者不同于互联网广告经营者、发布者, 不需要承担对广告内容的审查义务^③(③ 这里需要指出的是, 《互联网广告管理暂行办法》将广告需求方平台这一典型的互联网信息服务提供者也界定为互联网广告经营者、发布者, 从而要求其承担审查义务。据笔者了解, 这一规定主要是考虑到在程序化购买环境下, 通常作为广告发布者的中小网站往往无力建立较为完善的审查制度, 按照法律要求进行审查; 同时, 其承担虚假广告责任的能力也有限, 为避免无人担责局面的出现, 规定由相对较有能力的广告需求方平台来承担审核义务及虚假广告的责任, 从而将本质上属于互联网信息服务提供者的广告需求方平台也认定为广告发布者和经营者。对于《互联网广告管理暂行办法》中关于互联网信息服务提供者界定及义务的相关规定, 由于本文主题所限, 此不赘述, 将另文探讨。)。

由于新《广告法》采用的是源于民法“ 应知或明知” 的表述, 没有提及审查义务, 同时《互联网广告管理暂行办法》又明确了互联网信息服务提供者没有审查义务, 因此, 可以认为新《广告法》语境下的互联网信息服务提供者不承担行政法上的审查义务。

第四, 客观上, 互联网信息服务提供者也不具有承担审查义务的能力。正如前文所言, 网络时代广告的重要特点是广告的海量性, 海量性使互联网信息服务提供者无法像传统广告经营者、发布者一样对数以亿计的广告进行逐一审核, 这是不可能完成的任务。需要指出的是, 内容的海量性正是网络服务提供者不承担民事审查义务的原因所在, 正如全国人大常委会法制工作委员会在解释《侵权责任法》第36条时所言:“ 事实上, 由于网络具有开放性的特质, 网络信息十分庞杂, 要求此类网络服务提供者逐一审查, 可能大量增加网络服务提供者的运营成本, 阻碍网络产业的发展。” ^[9]218在网络服务提供者的审查义务方面, 我国立法上就存在一个悖论, 即面对同样的内容海量性问题, 民法上不要求网络服务提供者承担审查义务, 而行政法上则要求其承担审查义务。这不仅在逻辑上存在问题, 同时也会导致种种法律冲突的产生^④(④ 对这一立法悖论及其导致的问题的阐述, 可参见姚志伟《网络广告平台审查义务研究》, 华东政法大学2015年博士后研究工作报告。)。同时, 赋予网络服务提供者这样的私主体以行政法的审查义务, 也会导致创新抑制效应、有违比例原则、引发正当程序困境、规避合法性评价、监管部门问责困境等问题^[11]。

互联网信息服务提供者虽然不承担行政法上的审查义务, 但应承担合理的注意义务。全国人大法工委经济法室在对新《广告法》第45条的解读中指出:“ 互联网信息服务提供者对处于其控制下的网络空间既有管理的权力也有管理的义务, 对于出现在其平台上的违法广告负有合理注意的义务。” ^[5]102显然, 全国人大法工委经济法室将互联网信息服务提供者的注意义务来源归于其管理权力。这种基于管理权力的注意义务, 近似于《侵权责任法》第37条所规定的“ 安全保障义务” ^①(① 《侵权责任法》第37条规定:“ 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的, 由第三人承担侵权责任; 管理人或者组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应的补充责任。” )。刘文杰认为, 安全保障义务是跨越介质的, 既不限于线下的公共场所管理人或群众性活动的组织者, 也包括网络服务提供者。网络服务提供者作为特定网络空间的管理者, 也有安全保障义务, 这个义务正如《侵权责任法》起草者所言, 与普通法中的“ 注意义务” 相类似^[12]。刘文杰关于安全保障义务跨越介质的观点未尝没有道理, 因为新《广告法》第45条规定的义务主体除了互联网信息服务提供者外, 还有公共场所的管理者以及电信业务经营者。公共场所的管理者就是典型的“ 安全保障义务” 主体, 立法者将其与电信业务经营者、互联网信息服务提供者并列, 确实反映了立法者认为相关义务(不论名称为“ 安全保障义务” 还是“ 注意义务” )是跨越介质, 线上线下通用的。

虽然互联网信息服务提供者不承担审查义务, 但正如《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》第9条所规定的:“ 一般而言, 网络服务提供者不具有审查提供的信息是否侵权的能力, 也不负有事先对其提供的所有信息是否侵权进行主动审查、监控的义务, 但网络服务提供者应当对其提供信息的合法性承担一定的注意义务。” 对这一合理注意义务可以进行以下两个方面的分析:

第一, 这个合理注意义务意味着互联网信息服务提供者应该采取一些技术性措施, 对违法广告内容进行识别和控制。全国人大法工委经济法室认为互联网信息服务提供者以技术手段履行其合理注意义务, 并不会显著增加其负担^[5]102。我国法院也认同网络服务提供者采用技术手段对违法内容进行控制是其尽到合理注意义务的表现。从司法政策看, 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第3款规定:“ 网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施, 仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的, 人民法院应当认定其不具有过错。” 这条显然是将采取技术措施视为网络服务提供者的义务。而“ 履行了该义务, 则不定其有过错” 的表述则表明该义务是一种注意义务。这从司法实践中也可以得到证明, 在“ 韩寒诉百度公司” 案中, 法院认可百度公司采用反盗版系统这样的技术措施是其尽注意义务的表现^②(② 法院强调, 如果有证据证明百度公司充分尊重权利人的合法权益而采取相应措施, 即使反盗版系统这样的技术措施措施在某阶段存在不完善之处, 也可认定百度公司尽到了注意义务。参见(2012)海民初字第5558号民事判决书。)。

第二, 当出现明显的违法广告内容时, 互联网信息服务提供者应当及时采取必要措施制止。这里所指的“ 明显” , 近似于美国国会在DMCA报告中提出的红旗测试中的客观方面, 即“ 从该情境来看侵权是否明显” ^③(③ 参见H.R.Rep. No.105-551, pt.2, at 53(1998)。)。转换到新《广告法》语境下, 是看违法是否明显。判断标准应是“ 普通理性人” 标准^④(④ 美国联邦第二巡回上诉法院在2016年6月的Capitol Records, LLC.v.Vimeo, LLC.案中, 强调红旗测试中的“ 明显” , 应该以普通理性人的标准进行判断, 而非以专业人士的标准进行判断。参见Capitol Records, LLC.v.Vimeo, LLC., No.14-1048(2d Cir.2016)。), 即一个普通的理性人在当时情境下认为该广告明显违法, 则可认为互联网信息服务提供者能够发现这一明显违反的广告, 应对其采取必要措施。

(2)“ 制止” 的内涵

对于“ 制止” , 全国人大法工委经济法室在对第45条的解读中有这样的描述:“ 为互联网信息服务提供者设定制止违法广告的义务在客观上是可行的。互联网信息服务提供者应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施制止违法广告继续发布, 防止影响进一步扩大。” ^[4]102从这段解读中可以看出, 全国人大法工委经济法室认为“ 制止” 对应的是互联网信息服务提供者“ 采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施” 。实际上, “ 删除、屏蔽、断开链接等必要措施” 完全是采用《侵权责任法》第36条第2款的表述^①(① 《侵权责任法》第36条第2款规定:“ 网络用户利用网络服务实施侵权行为的, 被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的, 对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” )。这也更进一步证明了新《广告法》“ 明知或应知违法— 制止” 的义务模式与民法的亲缘性。当然, 删除、屏蔽、断开链接主要对应的是展示广告的互联网信息服务提供者, 例如搜索竞价排名服务提供者, 因为广告的链接展示在它们的页面上, 所以才能采取删除、屏蔽、断开链接等措施。但是, 对媒介方平台和广告信息交换平台而言, 它们不负责展示广告, 仅仅是传输广告, 因此, 它们所能采取的制止措施是停止传输, 这也正是国家工商总局广告监督管理司对“ 制止” 的理解^②(② 国家工商总局广告监督管理司在对新《广告法》第45条的释义中指出:“ ……采取停止传输等措施制止违法广告的发布传输。” 参见国家工商总局广告监督管理司编著《中华人民共和国广告法释义》, (北京)中国法制出版社2016年版, 第136页。)。因此, 不同的互联网信息服务提供者可以采取的制止措施是不同的, 应根据其在广告发布过程中承担的不同角色而采取适当的制止措施。