事实上, 尽管《婚姻法》等制定法并未明确承认配偶权为典型权利, 但这并不影响配偶权在符合一般侵权条款涵摄要件时能通过一般规定获得保护。在我国现行民事法律体系下, 一般侵权条款主要是指《民法通则》第106条第2款及《侵权责任法》第6条结合第2条, 《民法总则》颁布施行后还包括该法的第120条结合第112条、第8条。

就《民法通则》第106条第2款而言, 由于其未对受侵权法保护的民事权益进行性质上的限定, 原则上任何民事权益都可以通过该条而获得救济。但司法实践往往会对那些非绝对权性质的民事权益在构成要件上适用更为严格的标准, 如过错上适用故意标准、因果关系上适用近因标准等, 以此防止侵权法的过度负担, 并保护人的行为自由。因此, 就配偶权而言, 无论其是否具备绝对权属性, 原则上都属于该条的涵摄对象, 至于个案中是否受侵权法保护, 则有赖于审理法院对具体责任成立要件的把握以及自由裁量权的运用。而《民法总则》第120条结合第112条、第8条可被视为《民法通则》第106条第2款的替代条款, 在《民法通则》被废止后可以作为受害人主张损害救济的请求权基础之一。

就《侵权责任法》第6条结合第2条而言, 由于第2条第2款对受侵权法保护的民事权益范围采取了“ 列举+概括” 的立法模式, 而其明确列举的民事权益都具备绝对权的性质, 所以原则上非具备绝对权属性的民事权益并不在侵权法的保护范围内。当然在主流意见看来, 只要是法律已经规定或约定成俗地认为应当成为一种绝对权的, 即受侵权法保护。对配偶权而言, 考虑到我国当前社会背景下关于婚姻家庭的一般社会道德观念、行为准则以及婚姻本身所具备的特定范围内的公示性特征等, 都符合绝对权的一般性特征, 所以应将其归入具备绝对权属性的权益范畴, 受一般侵权条款涵摄。

也就是说, 配偶权无论是否具备绝对权属性, 都不影响其在现行侵权法体系下寻得可靠的涵摄依据。司法实践中以没有法律依据为由, 完全拒绝配偶权侵害场合下无过错方向第三者主张损害赔偿请求权的做法, 并不适当^①(① 参见浙江省绍兴市中级人民法院(2010)浙绍民终字第917号民事判决书。)。

当然, 以配偶权遭受侵害为由而适用一般侵权条款作为请求权基础主张损害救济时, 需要明确如下问题, 即配偶权究竟属于典型权利, 抑或仅是一种应受法律保护的利益?相对于权利, 利益并不具备典型权利所特有的周延内涵外延, 法律保护界限相对比较模糊, 并且在受法律保护的谱系中, 利益居于应受法律保护之范围的边缘, 经常在司法裁判的利益权衡中被牺牲^②(② 关于权利与利益的详细区分, 参见于飞《侵权法中权利与利益的区分方法》, 载《法学研究》2011年第4期, 第104页。)。虽然我国司法实践中有审理法院在判决书中明确承认违背夫妻间的忠实义务会导致对受害人“ 夫妻权利” 的严重侵害等^③(③ 参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法民终字第2171号民事判决书。), 但并不能据此认定以忠实义务为基础的配偶权属于典型权利, 主要原因有三:

第一, 从实证法规范的角度来看, 不管是自然天赋, 还是实定法赋予, 典型权利都必须为制定法所明确承认, 存在相对明确的内涵外延。未被制定法明确承认的, 即使内涵外延确定且利益保护界限清晰, 也不属于典型权利类型, 例如占有。配偶权在我国现行法上的境遇如同占有, 尽管其内涵外延相对比较清晰, 但制定法并未明确承认其为权利的一种, 因此将其纳入典型权利类型缺乏实证规范基础。

第二, 从司法实践的角度来看, 典型权利因为内涵外延确定且在法律保护的权益范围中居于中心位置, 原则上并不会因利益权衡规则的适用而被牺牲, 利益的保护则恰好与之相反。从当前司法实践所坚持的普遍立场来看, 配偶权被侵害时, 审理法院在适用利益权衡规则时一般会通过控制侵权责任成立的一般构成要件, 如过错要件中的过错程度^④(④ 参见山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终610号民事判决书, 河南省平顶山市中级人民法院(2016)豫04民终537号民事判决书, 安徽省霍邱县人民法院(2013)霍民一初字第02055号民事判决书, 北京市丰台区人民法院(2013)丰民初字第15473号民事判决书。)、因果关系上的近因标准^⑤(⑤ 参见广东省鹤山市人民法院(2015)江鹤法民二初字第12号民事判决书, 浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温民终字第1632号民事判决书。)、侵害行为的次数或持续时间^⑥(⑥ 参见河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民四终字第236号民事判决书, 福建省福州市中级人民法院(2014)榕民终字第2536号民事判决书。)、社会影响的大小^⑦(⑦ 参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第1730号民事判决书, 重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书。)、损害后果的严重程度^⑧(⑧ 参见湖南省岳阳市中级人民法院(2015)岳中民一终字第100号民事判决书, 山东省胶州市人民法院(2015)胶少民初字第152号民事判决书, 广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2014)南民初一字第2134号民事判决书。)等, 来适当限制侵权损害救济的范围与强度。这显然与典型权利的法律保护立场并不一致。

第三, 从法律坚守的基本价值来看, 人格尊严以及人格自由发展应当是权利承认与法律保护所追求的最高价值, 而配偶权却是基于婚姻家庭保护而对人格自由发展的规范和限制^⑨(⑨ 关于这个问题的经典论述, 参见朱苏力《用法的观点看婚姻》, 载《法制资讯》2014年第5期, 第8-14页。)。尽管在我国当前社会背景下承认配偶权应受侵权法保护存在正当性基础, 但从社会发展的整体趋势以及比较法上不断变革的实践经验来看, 严格限制配偶权的保护范围并扩大以人格尊严和人格自由发展为基础的行为自由领域^[4]638, 是符合当代法律的基本价值的。如果将配偶权典型权利化, 势必会影响甚至阻碍司法实践通过自由裁量权的运用而逐步顺应上述历史趋势, 不利于法律所欲之基本价值的实现。

因此, 承认配偶权是受《侵权责任法》保护的对象, 并不意味着配偶权当然为该法所保护的典型权利类型, 配偶权仅是该法第6条结合第2条所构成的一般侵权条款所保护的具有绝对权属性的民事利益。

作为应受侵权法保护的民事利益的一种, 配偶权保护亦应遵循《侵权责任法》所确立的一般适用规则。对此, 主要包括如下两项:

第一, 《婚姻法》规定优先适用规则。就侵权责任的成立与承担而言, 《侵权责任法》为一般法, 《婚姻法》为特别法。依据《侵权责任法》第5条“ 其他法律对侵权责任另有特别规定的, 依照其规定” , 《婚姻法》第46条等的适用优先于《侵权责任法》中的相关规定。如果特别法中所确立的规则又明确指向适用一般法中的规则, 对此依然应当认为这是特别法优先适用的结果, 而非一般法规定的当然适用。例如《婚姻法司法解释一》第28条规定“ 婚姻法第46条规定的‘ 损害赔偿’ 包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的, 适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定” , 即为适例。

第二, 《侵权责任法》中一般侵权条款的漏洞填补规则。对于《婚姻法》等特别法未予规定且未明确排除适用一般法所确立的一般规则进行调整的, 例如《婚姻法司法解释一》第29条规定“ 婚姻法第46条规定的损害赔偿责任主体为离婚诉讼当事人中的无过错方的配偶” , 由于该条仅是对第46条的解释, 并非对本身不受《婚姻法》调整的过错第三人责任的当然排除, 因此, 婚姻中的无过错方当然有权依据《侵权责任法》第6条结合第2条向过错第三人主张承担侵权责任。具有漏洞填补功能的一般侵权条款在适用时, 应注意其所涵摄的对象究竟是立法漏洞所致, 还是立法者基于特殊立法意图而有意未予规定, 避免当时立法者基于特殊立法意图而特意留白的部分被一般侵权条款的适用所掩盖^①(① 在德国法律实践中, 对于特别法未予调整的相关事宜, 一般侵权条款不得当然地进行漏洞填补, 适用之前必须审慎考虑立法者在特别法制定时是否基于特定的立法意图而特意留白。若存在这种考虑, 则一般侵权条款不得适用, 防止立法者的立法意图被掩盖; 反之, 则可依据一般侵权条款进行调整。参见F.J.Sä cker/R.Rixecker(hrsg.), Mü nchener Kommentar zum Bü rgerlichen Gesetzbuch: Schuldrecht Besonderer Teil Ⅲ , Band 5, Mü nchen: C.H.Beck, 2009, S.1816。)。

当然, 考虑到配偶权是利益而非权利, 司法实践在适用一般侵权条款时, 普遍会运用司法自由裁量权, 依据特定社会情势适当控制配偶权的保护范围, 从而在行为自由与婚姻家庭保护之间做出适当的平衡。由此导致的结果就是, 《侵权责任法》的一般侵权条款所保护的配偶权的范围与强度, 在司法实践中因审理法院的不同立场而呈现出显著的差异性, 完全不同于依据《婚姻法》相关规则进行调整时所呈现的统一性特点。这种现象从本质上说是一般性条款向社会开放与其自身的确定性和可预见性之间紧张关系的真实反映^②(② 相关论述及解决方案参见朱晓峰《论德国法上的营业权规则及其对我国的启示》, 载《政治与法律》2016年第6期, 第20页。), 与此相比, 具体条款在这方面的紧张关系则可忽略不计。

通过一般侵权条款保护配偶权, 存在以下三个特点:

第一, 扩大了配偶权受保护的范围。若不承认一般侵权条款对以忠实义务为基础的配偶权的保护, 可能会导致实践中相关主体合法权益保护不周延的问题。例如婚姻中过错方为证明感情破裂而达到顺利离婚的目的, 在情人教唆下未经因伤丧失生育能力的丈夫同意而擅自终止妊娠, 在我国当前法律实践原则上不承认胎儿应受法律保护的主体地位的情况下^[5]179, 若不承认丈夫因配偶权被侵犯而遭受的损害属于一般侵权条款所保护的范畴, 就很难在现行法中为其提供适当、充分的法律救济。而这种不受救济的结果可能与当前社会中的一般伦理道德观念和民众的自然情感相悖, 若司法实践对此不予以适当关注并妥善处理, 可能会对法本身的威严与正当性基础造成损害。通过一般侵权条款而将配偶权纳入侵权法的保护范畴, 恰可以为该问题的适当解决提供规范依据。

第二, 填补《婚姻法》等特别法的保护漏洞。以《婚姻法司法解释一》第29条第1款为依据, 反对婚姻中无过错方向第三者主张承担侵权损害赔偿责任的观点, 并不适当。因为该条是对《婚姻法》第46条具体适用条件的明确。而从法律规则的主要功能上看, 第46条是赋权性规则而非强制性规则。依据该条规定, 婚姻中无过错方以离婚为条件有权向婚姻中过错方主张损害赔偿, 而第29条第1款仅是对第46条规定的内容予以进一步明确, 并未规定新的内容。第46条未规定无过错方有权向第三者主张损害赔偿请求权, 依据第29条第1款的解释, 这仅是表明其无权以第46条为依据向第三者主张损害赔偿请求权, 并不能当然推导出该条禁止无过错方向第三者主张其他法律上规定的责任。因为《婚姻法》仅调整与婚姻关系相关的事宜, 并不调整也无必要调整过错第三者的民事法律责任问题。依据民事法律责任一般规定与婚姻法上法律责任的特别规定之间的规范关系, 在特别规定没有明确规定的情形下, 可以依据一般规定来解决相关责任是否成立以及如何分配的问题^[6]81。此即一般条款的漏洞填补功能。因此, 在《婚姻法》未就无过错方与第三者之间侵权责任的成立与承担做出特别规定时, 应依据一般法规定处理。

第三, 当前社会的一般道德观念通过法官自由裁量权影响一般侵权条款的具体适用。由于一般侵权条款本身的特性, 配偶权在司法实践中普遍受制于审理法院个案审理时的自由裁量权。在一般侵权条款所确定的框架范围内, 审理法院一般会依据利益权衡规则综合考量行为人的过错程度、侵害行为的持续时间、社会影响的大小以及受害人所遭受损害的严重程度等因素, 以最终确定个案中遭受侵害的配偶权是否能够获得侵权法上的救济^①(① 关于这个问题的判决, 参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第13889号民事判决书, 重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书, 江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。)。在配偶权侵害案件中, 需要重点关注的是社会一般道德观念对具体案件判决的影响。几乎所有相关判决都会涉及通过一般社会道德观念来论证婚姻中过错方与第三者承担民事责任是否正当的问题。由于不同裁判者秉持不同的社会道德观念, 并且对一般侵权条款适用的具体标准也有不同的裁判尺度, 所以实践中屡屡出现自由裁量权的恣意使用与同案不同判等影响法之权威的现象^②(② 事实上, 对于无过错方主张损害赔偿的, 无论是支持还是反对的判决, 都会涉及对一般社会道德观念的说明, 但判决结果却截然不同。支持的判决可参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书, 江西省赣州市章贡区初级人民法院(2008)章民三初字第580号民事判决书; 反对的判决参见广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院(2005)大民初字第41号民事判决书, 江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号民事判决书。)。

第四, 还应当注意到的是, 婚姻中无过错方以一般侵权条款主张侵权法上的损害救济, 原则上须以夫妻之间负有相互忠实义务的配偶关系存在为前提。例如, 对于婚前与情人发生性关系、怀孕之后与他人结婚并将孩子生下来的行为, 在我国当前的司法实践中, 审理法院一般会认为, 尽管这种行为有违人情道德, 但并没有违反婚内夫妻忠实义务, 因为该行为发生时尚不存在应受法律保护的配偶关系, 也就不存在对婚姻关系中另外一方当事人的侵权责任问题^③(③ 参见浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬民一终字第760号民事判决书。)。当然, 如果存在严重违反社会公共道德并导致婚姻中无过错方人格权益严重受损的情形, 即使侵害行为发生时并无婚姻关系存在, 婚姻中无过错方向过错方主张损害赔偿请求权也会获得审理法院的支持。例如, 恋爱期间同时与他人交往, 并在与恋人婚后生育他人子女, 导致受害人误认为该子女为其亲生而长期抚养, 司法实践中有法院即认为此侵害行为属于违反社会公共道德而侵害受害人人格尊严, 在造成受害人精神损害并存在严重后果时, 应依据一般侵权条款支持受害人所主张的精神损害赔偿请求权^①(① 参见广东省鹤山市人民法院(2015)江鹤法民二初字第12号民事判决书, 浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温民终字第1632号民事判决书。)。

依据《婚姻法》第46条以及《婚姻法司法解释一》第29条等规定, 婚姻中无过错方以离婚为前提, 有权向过错方主张损害赔偿请求权。损害类型依据《婚姻法司法解释一》第28条规定, 包括财产损害和精神损害。

1.财产损害

财产损害赔偿原则上须以实际损害的存在为前提。在当前司法实践中, 财产损害中可予赔偿的范围包括孩子出生前所支出之必要费用(检查费、保胎费、建卡费)、出生费、医疗费、生活费、营养费、护理费、误工损失、经鉴定的交通费等实际财产损害^②(② 参见江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。), 也包括因此支出的亲缘关系鉴定费^③(③ 参见广东省韶关市曲江区人民法院(2014)曲法民一初字第991号民事判决书。)、违反计划生育政策而缴纳的社会抚养费等^④(④ 参见广东省鹤山市人民法院(2015)江鹤法民二初字第12号民事判决书。)。当然, 必须是可证明的因侵害行为所导致的实际财产损害, 否则即使存在相应损害, 也无法获得赔偿。例如, 若亲子关系非依亲缘鉴定咨询报告而被确定, 或者因无过错方自行委托医疗机构进行血迹亲缘关系鉴定而非经法定程序^⑤(⑤ 参见北京市怀柔区人民法院(2015)怀民初字第01237号民事判决书。), 即使司法判决最终确定受害人与过错方所生子女无亲缘关系, 其因此支出的鉴定费也不属于应予赔偿的损害范畴^⑥(⑥ 参见广东省鹤山市人民法院(2015)江鹤法民二初字第12号民事判决书。)。当然, 对于受害人因抚养非亲生子女而支出的费用, 司法实践中也有审理法院依据《民法通则》第92条(《民法总则》第122条)所确立的不当得利规则, 承认受害人向负有法定抚养义务的亲生父母主张不当得利返还请求权^⑦(⑦ 参见1992年《最高人民法院关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函》。另外, 相关判决参见广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2014)南民初一字第2134号民事判决书, 安徽省广德县人民法院(2014)广民一初字第02423号民事判决书, 广东省鹤山市人民法院(2015)江鹤法民二初字第12号民事判决书。)。这实质上体现了在作为特别法的《婚姻法》与作为一般法的《民法通则》之间存在请求权竞合时, 受害人有权选择其一主张。

对受害人财产损害的赔偿, 必须以损害系侵害行为引起为前提, 非因侵害行为引起的损害不属于可予赔偿的范围。例如, 婚姻中无过错方为婚外情调查合同支出的费用是否属于可赔损害范畴?对此, 最高人民法院在其发布的指导意见中明确指出, 离婚损害赔偿中经济损失和精神损害赔偿的内容均是基于配偶一方导致离婚的过错行为而生, 强调的是对无过错方提供经济和精神上的救济, 为婚外情调查合同支出的费用不属于《婚姻法》第46条规定的“ 损害赔偿” 范畴^[7]104。

2.精神损害

对于婚姻关系中过错方须向无过错方承担精神损害赔偿责任, 我国当前司法实践中有的审理法院在判决书的说理部分即明确指出:“ 夫妻互相忠实, 不背叛爱情, 不仅是传统美德, 也是法定义务。对婚姻不忠实, 是难以容忍的不诚信, 它不仅破坏了夫妻关系, 拆散了家庭, 也伤及无辜的子女, 而且败坏了社会风气, 是法律所禁止的行为。为了保证法律的公平公正, 维护正常稳定的婚姻家庭关系, 引导配偶之间坚守相互忠诚的道德准则, 应当对被告的此种漠视配偶间忠诚义务、挑战婚姻行为准则的行为予以制裁。只有对这种行为加以制裁才能对其他婚姻家庭中的夫妻起到警示和预防的作用, 从而营造一个稳定有序的和谐社会。” ^①(① 参见天津市第二中级人民法院(2015)二中民一终字第1128号民事判决书。)在中国当前的社会背景下, 这种说理事实上真实地表明了法律适用与民众自然情感的内在牵连关系, 值得肯定。

依据《婚姻法司法解释一》第28条规定, 婚姻关系侵害中涉及精神损害赔偿的, 依据《精神损害赔偿司法解释》的有关规定确定。而依据后者第8条规定, 因侵权致人精神损害的, 仅有造成严重后果的, 受害人所主张的精神损害赔偿请求权才会被法院支持, 否则原则上并不会获得法院支持。对于何谓“ 严重后果” , 依据该司法解释第9条、第10条等规定, 当侵害行为造成受害人死亡或身体残疾时, 当然存在严重后果; 而其他情形下的精神损害是否赔偿以及赔偿数额, 则由法院在个案审理中具体判定, 这实质上赋予了审理法院自由裁量权。

依据《婚姻法》第46条规定, 当存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员时, 婚姻中无过错方有权依据《婚姻法司法解释一》第28条向过错方主张精神损害赔偿。而依据《婚姻法司法解释一》第2条规定, “ 有配偶者与他人同居” 的情形是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住, 因此, 通奸并不必然构成所谓的“ 同居” 。那么, 因婚姻中过错方通奸行为而遭受精神损害的无过错方所主张的赔偿请求权, 在何种情形下能够获得审理法院的支持呢?如前所述, 侵害人的主观状态如第三者明知或恶意、侵害行为的持续时间、社会影响的大小、损害的严重程度、侵害行为发生地的风俗习惯以及法官个人的伦理道德观念等, 都会影响审理法院对“ 严重后果” 的判断^②(② 参见江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。)。例如, 对于婚姻中过错方与第三者通奸生子的情况, 审理法院一般会认为存在严重损害后果而支持无过错方所主张的精神损害赔偿请求权^③(③ 参见湖南省岳阳市中级人民法院(2015)岳中民一终字第100号民事判决书, 山东省胶州市人民法院(2015)胶少民初字第152号民事判决书, 广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2014)南民初一字第2134号民事判决书等。)。在审理法院看来, 虽然因婚外情、通奸等怀孕生子并不在《婚姻法》第46条所列范围内, 但跟有配偶者与他人同居的行为相比, 该情形中过错方的过错程度以及对无过错方、婚姻家庭及未成年子女的伤害均有过之而无不及, 依据“ 举轻以明重” 的类推解释规则, 过错方当然应向无过错方承担精神损害赔偿责任^④(④ 参见天津市第二中级人民法院(2015)二中民一终字第1128号民事判决书。)。当然, 对单纯的通奸行为, 婚姻中无过错方所主张的精神损害赔偿请求权一般不会被审理法院所支持^⑤(⑤ 参见辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民一终字第468号民事判决书, 广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2012)象民初字第348号民事判决书, 河南省唐河县人民法院(2014)唐民一初字第1700号民事判决书等。)。这里存在的问题是, 何谓“ 严重后果” 的诸项考量因素并没有统一的适用标准, 司法实践中总是会出现一些同案不同判的现象, 例如对于单纯通奸所导致的婚姻中无过错方的精神损害, 也有审理法院在判决中支持予以赔偿^⑥(⑥ 参见北京市通州区人民法院(2013)通民初字第13520号民事判决书, 江西省赣州市章贡区初级人民法院(2008)章民三初字第580号民事判决书, 北京市丰台区人民法院(2014)丰民初字第03935号民事判决书等。)。

财产损害赔偿原则上以实际发生的财产损害为要件, 而精神损害赔偿受“ 严重后果” 是否满足的限制, 因此, 我国司法实践中有审理法院在认定婚姻中过错方的损害赔偿责任时, 不再明确区分究竟是对无过错方的财产损害赔偿还是精神损害赔偿, 而是笼统地使用“ 损害赔偿” 这一范畴^①(① 参见湖北省高级人民法院(2014)鄂民监二再终字第00024号民事判决书。), 或者虽不承认精神损害赔偿, 但在财产分割时相应地做出有利于无过错方的财产分割方案^②(② 参见北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第10801号民事判决书, 上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民一民终字第897号民事判决书。), 从而避免因相关概念的细致区分而可能导致的对受害人救济不力的现象。

3.配偶双方互负同等的忠实义务

当前的《婚姻法》在男女平等的原则下确立了配偶双方互负同等的忠实义务, 这意味着, 婚姻中的无过错方无论男女, 只要因过错方和插足婚姻的第三者而遭受损害的, 就有权主张损害赔偿^③(③ 男方无过错而女方有过错的案件判决, 参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书, 北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第9030号民事判决书; 女方无过错而男方有过错的案件判决, 参见浙江省东阳市人民法院(2015)东民初字第197号民事判决书, 北京市通州区人民法院(2014)通民初字第07428号民事判决书。)。

男女双方在婚姻忠实义务上的平等地位, 实质上反映了平等观念在我国民事法律关系特别是婚姻关系中的深入贯彻, 是我国社会发展进步的重要表现。

对于插足婚姻的第三者是否需要对婚姻中无过错方承担侵权法上的损害赔偿责任, 我国学理与司法实践中存在不同观点。

1.第三者应否担责的理论争议

持肯定意见的学者认为, 第三者插足他人婚姻既侵害了婚姻中无过错方依法享有的配偶权, 对现行法所保护的婚姻家庭也构成了侵害, 扰乱社会秩序。鉴于此, 应在法律上否定并制裁第三者插足他人婚姻的行为, 反映在民事责任上, 就是第三者须对自己的侵害行为向婚姻中无过错方承担损害赔偿责任^[8]460。持反对意见的学者认为:第一, 第三者插足他人婚姻属于道德规范领域, 法律不应过度干预; 第二, 出现第三者的原因错综复杂, 现实生活中的很多第三者本身也是受害人, 通过法律予以制裁并不适当; 第三, 将婚姻关系外的第三人牵涉进诉讼关系, 即使最后查明的事实证明第三人不应承担责任, 也可能因诉讼行为本身对其生活造成不利影响, 故以不承认第三者的侵权责任为宜^[9]377。那么究竟哪种观点更妥当呢?

结合我国特定的社会历史背景, 在现行法律体系下, 全面肯定或否定第三者的侵权责任可能都不适当, 需要具体分析。虽然在现代社会背景下配偶权依其性质依然具有公示性的特点, 但这种公示性已经因人口流动频繁以及婚姻状况属于个人隐私范畴等因素的影响而大打折扣。特别是在婚姻中过错方以故意且违反社会公德的方式向第三者隐瞒其已婚的事实或第三者已尽到一般人的注意义务而仍不知道与之交往的对方当事人为已婚人士的, 则该第三者无须向婚姻中的无过错方承担侵权责任^④(④ 参见湖南省永州市冷水滩区人民法院(2014)永冷民初字第657号民事判决书。)。若第三者依一般人的注意义务即可发现与之交往的对方为已婚人士而仍与之发生不正当关系的, 则需要就其过错行为向婚姻中的无过错方承担侵权责任。事实上, 于此情形下应该考虑人之行为自由与婚姻家庭保护特别是配偶权保护之间, 用一般人的注意义务标准来进行平衡处理的问题。既不能因为强调对配偶权的充分保护而使他人的行为自由受到不合理的限制, 也需要考虑行为自由的滥用可能导致对他人合法权益及婚姻家庭的侵扰。任何人的自由都是有限度的, 健康、安宁的婚姻家庭生活对未成年人的健康成长及家庭成员的幸福安宁至关重要^[10]93。就此而言, 在法之运行的理想状态下, 行为自由与配偶权及婚姻家庭的法律保护并不是非此即彼的对立关系, 而是一种犬牙交错的动态平衡状态。

2.请求权基础

由于《婚姻法》第46条以及与之相关的司法解释等所确立的是婚姻中无过错方向过错方主张损害赔偿的请求权基础, 无过错方无法据此向第三者主张侵权损害赔偿责任。在《婚姻法》等对第三者侵害婚姻所应承担的民事责任无特别规定时, 应回溯至一般侵权条款来为婚姻中无过错方提供救济的请求权基础。依据前述分析, 无论配偶权是否具备绝对权属性, 都不影响无过错方在现行侵权法体系下依据《民法通则》第106条第2款(《民法总则》第120条结合第112条、第8条)或《侵权责任法》第6条结合第2条, 在符合侵权责任一般构成要件的前提下向第三者要求承担侵权责任。事实上, 对于无过错方以一般侵权条款作为向第三者主张损害赔偿的请求权基础, 司法实践中也有审理法院予以支持^①(① 参见江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。)。

对第三者而言, 依据《侵权责任法》第6条结合第2条、第20条以及第22条等规定, 需要对相应侵害行为所导致的受害人的实际财产损失与精神损害承担赔偿责任。我国学理上有观点认为, 应直接以《侵权责任法》第22条等为依据来支持婚姻中无过错方向第三者主张精神损害赔偿^[11]142。该观点并不完全准确, 因为第22条本身并不能独立作为支持受害人精神损害赔偿请求权的裁判依据, 必须在第6条结合第2条确定的侵权责任的基础上来确定。

需要注意的是, 在破坏军婚罪场合, 若第三者依据《刑法》第259条规定而承担了相应的刑事责任, 那么不需要再对婚姻中无过错方承担精神损害赔偿责任。因为依据最高人民法院发布的《刑事诉讼法司法解释》第138条第1款规定, 若因受到犯罪侵犯, 提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的, 人民法院不予受理^②(② 关于这个问题, 参见法释〔2012〕21号。)。依据该条规定, 第三者对其应承担的财产损害赔偿责任不受是否已承担刑事责任的影响。

3.第三人承担侵权责任的法理基础

在现行法律规范体系内, 婚姻中过错方承担法律责任的基础在于对婚姻忠实义务的违反。存在的问题是, 婚姻忠实义务仅对婚姻当事人双方产生拘束力, 并不具备约束婚姻之外第三人行为自由的效力。因此需要明确, 由第三者承担侵权责任的法理基础何在?一般而言, 承担侵权责任需要具备的前提条件是行为人侵犯了受侵权法保护的民事权益或违反了保护性的法律。由于配偶权并未被现行法明确承认为权利, 因此需要从法律的其他一般性规定中探求是否存在满足由第三者承担侵权责任所必须具备的前提条件。于此需要重点关注作为现行民事法律一般原则的《民法通则》第5条、第7条以及《民法总则》第8条。依据这几条规定, 民事主体的合法权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯, 且民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 不得违背公序良俗。那么婚外第三人插足他人婚姻是否构成对这些基本原则的违反呢?这需要从如下方面来分析。

一方面, 就本质来看, 婚姻是男女双方依据自主意志形成的受法律保护的一种微型社会组织, 即婚姻共同体, 它是国家这种大的社会共同体存续的基础^[3]68。婚姻共同体结构的规范性、稳定性以及持续性, 关系着国家的正常存续与健康发展, 因此国家非常注重从法律层面关注并保护婚姻家庭^[12]5。从这个角度来看, 对婚姻共同体的法律保护, 实际上体现着法律对通过婚姻共同体而维系的社会公共利益的关注与保护。任何危害婚姻共同体稳定结构的行为, 包括第三者插足, 实质上是危害了以稳定的婚姻共同体为存在基础的社会公共利益。针对这种行为, 行为人是否承担责任以及承担何种责任, 在法之历史的不同阶段有不同的表现。例如, 在我国传统社会的法制实践中, 第三者一般要承担严厉的刑事责任; 而在当代的法制实践中, 第三者原则上无须再承担刑事责任。这种变化实质上反映了婚姻共同体与个体中的哪一方在国家以法律手段维护社会公共利益时会被优先保护的现实。重视婚姻家庭以及由此所体现的社会公共利益的国家, 一般会要求第三者承担较为严厉的法律责任; 而重视个体自由以及由此所体现的社会公共利益的国家, 则在第三者承担责任方面较为宽容。我国当前的法律实践原则性地放弃了给予第三者严厉刑事制裁的传统做法, 而仅在特定条件具备时承认由第三者对婚姻中的无过错方承担民事赔偿责任, 这实质上反映了婚姻家庭与个体在国家考量公共利益时所占分量发生了重大变化。

另一方面, 既然婚姻是配偶双方依据自主意志缔结的受法律保护的共同体, 那么该共同体的存续本身就体现着当事人双方以人格尊严为基础的合法权益, 非依法或依双方当事人约定而危害婚姻共同体存续的行为如第三者插足, 就是对婚姻当事人合法权益的侵害^①(① 参见韩跃红《生命伦理学语境中人的尊严》, 载《伦理学研究》2015年第1期, 第111页。相关判决参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书, 北京市石景山区人民法院(2014)石民初字第9030号民事判决书。)。存在的问题是, 婚姻共同体并不当然地为婚外第三者所知晓, 若婚姻当事人一方故意隐瞒其婚姻状况而与不知情的第三者交往, 于此情形下若承认第三者对婚姻中无过错方承担配偶权侵害的法律责任, 则势必滞碍行为自由并最终影响社会公共利益的实现。据此, 对配偶权侵害场合第三者是否向婚姻中无过错方承担法律责任的判断, 本质上是适用利益权衡规则在以人格尊严为基础的配偶权与以人格自由发展为基础的行为自由之间进行权衡。这也意味着, 即使第三者侵害了婚姻中无过错方的合法权益, 也并不必然承担法律责任。第三者是否承担侵权法律责任, 除了存在配偶权被侵犯的事实外, 还应当考虑行为人的主观过错、侵害行为的持续时间、损害的严重程度以及社会影响的大小等, 以确定保护配偶权是否会导致对行为自由以及社会公共利益等造成不当影响。

因此, 与违反婚姻忠实义务的婚姻过错方不同, 婚外第三者并不必然因侵害婚姻中无过错方的合法权益而对其承担法律责任, 其法理基础上的核心差异在于:法律所保护的权益的产生依据及界限不同。配偶之间相互忠实的义务是基于双方的自主约定而依法产生, 其权利义务的界限是清晰明确的, 在我国当前的法律实践中, 一方以违反社会公共道德的方式违反忠实义务, 由其承担对婚姻中无过错方的法律责任, 并不存在对其本身合法权益以及社会公共利益等的不利影响^②(② 这区别于德国的主流法律实践观。德国联邦最高法院在判决中曾明确指出, 任何人不能强迫配偶(包括通过诉讼途径)与其建立婚姻同居的关系, 若赋予婚姻中无过错方有权向过错方和第三者主张停止侵害行为或损害赔偿请求权, 则构成对该原则的规避, 违反为基本法所优先保护的个体人格自由发展价值。参见Xiaofeng Zhu, ″Schadensersatz bei Ehebruch in Deutschland und China, ″ Recht Als Kultur, No.12(2016), S.169。)。而婚外第三者与婚姻共同体及其内部的无过错方之间的法律关系完全是基于法律规定而产生的, 第三者违反了其法定义务, 侵害了婚姻中无过错方的合法权益, 这与当事人之间的自主意志没有任何牵连。在我国当前的法律实践中, 婚姻共同体的存在并不具备当然使婚外第三人知晓的特性, 若由婚外第三者当然对婚姻中无过错方承担法律责任, 则会对其本身应受法律保护的行为自由以及由此所体现的社会公共利益等产生不利影响。因此, 需要通过利益权衡规则来确定相冲突的配偶权与行为自由等何者应优先保护。

我国学理上有观点认为, 过错方与第三者之间的规范关系取决于受害人的选择。若受害人不追究婚姻中过错方的侵权责任, 则损害赔偿责任完全由第三者承担; 若受害人向过错方与第三者同时主张, 则责任人之间就损害赔偿承担连带责任。持该观点的学者认为, 考虑受害人是否追究, 有助于稳定现存的婚姻关系, 有利于保护妇女儿童的合法权益^[8]464-465。依据这种观点, 若受害人放弃追究婚姻中过错方的侵权责任而仅向第三者主张损害赔偿, 那么承担了损害赔偿责任的第三者无权向婚姻中的过错方就其依过错本应承担的份额行使追偿权。

据此可以认为, 配偶权既然以忠实义务为前提, 而违反忠实义务的只能是配偶中的过错方, 则配偶权侵害属于内部关系处理的问题^①(① 关于这个问题的判决, 参见BGH 21.3. 1956, FamRZ 1956, 180; BGHZ 23, S.279; BGHZ 26, 217。)。于此情形下, 配偶权侵害案件中过错第三者的侵害行为只有在与婚姻中过错方违反忠实义务的行为相结合时, 才会导致对婚姻中无过错方的配偶权的侵害^[13]81。例如, 在配偶被他人强奸的案件中, 因不存在违反忠实义务, 所以被强奸方的配偶无权向侵权人主张侵权责任, 而被强奸方有权依据身体权、人身自由权等被侵犯而主张侵权损害赔偿。也就是说, 在配偶权侵害案件中, 婚姻中无过错方所遭受的损害是婚姻中过错方与第三者的侵害行为所共同导致的, 在我国现行侵权法律体系下, 这构成多数人侵权责任^[14]338。

在多数人侵权责任场合, 若第三者明知对方当事人已婚而依然与之交往并侵害他人婚姻家庭, 依据《民法通则》第130条或《侵权责任法》第8条规定, 第三者与婚姻中的过错方对婚姻中无过错方承担连带责任^②(② 参见江苏省南京市六合县人民法院(2000)六民初字第731号民事判决书。); 若第三者未尽到社会上一般人应尽的注意义务而导致婚姻中无过错方配偶权被侵犯的, 由于第三者与婚姻中过错方于此场合并无共同故意, 二人属于分别实施侵权行为但造成他人同一损害的情形, 并且其中任何一人的行为都不足以导致受害人之全部损害的发生, 所以应依据《侵权责任法》第12条确定责任关系:若能够确定责任大小的, 各自向婚姻中的无过错方承担侵权责任; 难以确定责任大小的, 则平均承担赔偿责任。

对依据《民法通则》第130条或《侵权责任法》第8条所确定的连带责任的承担, 依据《侵权责任法》第13条、第14条以及《民法总则》第178条规定, 婚姻中的无过错方有权请求部分或全部连带责任人承担责任; 若连带责任人中的一人承担了全部责任, 那么其有权就超出自己赔偿数额的部分向其他连带责任人追偿。若婚姻中的无过错方放弃追究婚姻中过错方的责任, 那么依据《人身损害赔偿司法解释》第5条第1款, 作为共同侵权人的第三者对婚姻过错方应承担的赔偿份额不承担连带责任, 若责任范围难以确定, 那么推定各共同侵权人承担同等责任。

对于依据《侵权责任法》第12条所确定的侵权责任的承担, 由于婚姻中过错方与第三者承担的是按份责任, 因此, 作为受害人的无过错方放弃追究任何一方的责任, 都不会影响其对其他责任人主张相应的损害赔偿责任。

由于婚姻中过错方向无过错方承担损害赔偿责任受《婚姻法》的特别规定调整, 而第三者向无过错方承担损害赔偿责任受《侵权责任法》中的一般规定调整, 如果婚姻中无过错方未离婚且没有以此为前提而依据《婚姻法》第46条向婚姻中过错方主张损害赔偿, 那么其是否有权向过错第三者主张侵权法上的损害赔偿请求权?

在德国的司法实践中, 若婚姻中无过错方向第三者主张精神损害赔偿, 其实就是从过错方的失足中获得物质利益, 这种行为因违反德国法上的善良风俗而被禁止^①(① 德国法上的相关司法判决参见BGH 12.7. 1955, JZ 1955, S.581。)。但在中国当前配偶权侵害案件中, 被普遍承认的婚姻中无过错方的损害赔偿请求权, 特别是精神损害赔偿请求权, 除了抚慰功能外, 尚有制裁功能^②(② 例如, 我国司法实践中有审理法院在婚姻侵害案件的判决书中明确指出, 制裁具体是通过精神损害赔偿规则的运用来实现, 参见天津市第二中级人民法院(2015)二中民一终字第1128号民事判决书。), 其目的在于对中国传统社会一直以来所强调的婚姻家庭予以充分保护, 并对违反社会公共道德之行为进行惩罚。因此, 即使婚姻中无过错方未依据《婚姻法》向过错方请求损害赔偿, 也有权依据侵权法的一般规定向过错第三者主张其应承担的侵权责任。

存在的问题是, 在我国现行法律体系下, 对于夫妻采取共同财产制的, 在配偶权侵害场合, 若夫妻并未离婚而无过错方依侵权法向第三者主张损害赔偿所获得的财产, 是否属于夫妻共有财产?由于配偶权侵害场合所适用的损害赔偿规则, 尤其是精神损害赔偿规则的主要功能在于抚慰和制裁, 其所抚慰的对象是无过错方, 制裁的对象是过错方和第三者, 就此而言, 即使无过错方不再追究过错方的损害赔偿责任, 也不意味着过错方还可以因其违法行为而从中获益。因此, 无过错方从第三者那里所获得的赔偿属于《婚姻法》第18条第5项规定的个人财产, 不属于第17条第1款第5项规定的夫妻共有财产。据此, 未区分考虑夫妻个人财产和共有财产内容的婚姻侵害赔偿观点可能存在问题。该观点认为, 若侵害配偶权的双方均有配偶, 在双方受害人均不要求离婚而放弃追究其过错之配偶一方责任的, 则双方受害人向第三者主张的损害赔偿之债也互相抵消; 若双方受害人中仅有一方要求离婚的, 那么要求离婚的可以向侵害配偶权的过错双方主张多数人侵权责任, 而不要求离婚的一方则仅能向第三者主张侵权责任^[8]465。因为配偶权侵害中无过错方向第三者主张损害赔偿请求权而获得的赔偿属于个人财产, 所以这部分财产并不能当然适用抵消规则。而向受害人承担损害赔偿责任所涉及的责任财产, 应是第三者的个人财产, 若其个人财产不足以承担赔偿责任且其配偶不主张离婚, 则不足部分以夫妻共有财产支付, 至于支付之后该第三者与其配偶之间的权利义务关系, 则依《婚姻法》处理。

由于无过错方对第三者主张损害赔偿的请求权基础是《侵权责任法》, 在现行民事法律体系下, 当法律未就诉讼时效设置特殊规则时, 适用诉讼时效的一般规则。依据《民法通则》第135条规定, 于此场合受害人应从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内向人民法院请求保护被侵害的权利, 向加害人主张损害赔偿请求权。《民法总则》施行后则依据该法第188条第1款结合第2款第1句规定的一般诉讼时效规则确定。

由于无过错方向过错方主张损害赔偿以《婚姻法》的相关规定为请求权基础, 而依据《婚姻法》第46条和《婚姻法司法解释一》第29条规定, 无过错方向过错方主张损害赔偿必须以离婚为前提, 若法院不准离婚, 那么相关损害赔偿请求权即不会获得法院支持。这里存在的问题是, 若婚姻中无过错方因未离婚而没有向过错方主张损害赔偿责任, 嗣后过错方或无过错方主张离婚又被法院支持的, 于此情形下相关损害赔偿请求权的诉讼时效规则该如何适用?

依据《婚姻法》第46条规定, 无过错方向过错方主张损害赔偿的基础在于侵害配偶权导致了离婚。依据文义解释规则, 侵害配偶权行为发生之后而未离婚的, 即使自无过错方知道或应当知道之日起已满两年, 但如果嗣后的离婚依然是该侵害配偶权行为所导致的, 无过错方也依然有权依据第46条主张损害赔偿。依据目的解释规则, 第46条以及《婚姻法司法解释一》第29条等主要是为了保护无过错方而确定的损害赔偿规则^[9]375, 无过错方为维系家庭而主动放弃了通过离婚向过错方主张损害赔偿的权利, 若嗣后该侵害行为依然导致了离婚, 那么为了法之目的的实现, 依然有必要承认无过错方有权向过错方主张损害赔偿。所以, 诉讼时效应依据《民法通则》第135条第2句, 按照法律另有规定的情形处理, 而不适用两年的普通诉讼时效; 《民法总则》施行后则依据第188条第2款第2句处理。另外, 依据《婚姻法司法解释一》第30条规定, 无过错方特定情形下主张《婚姻法》第46条规定的损害赔偿必须在离婚后的一年内提起, 若逾期, 则法律不再保护无过错方的相应损害赔偿请求权。

通过排除民法中作为一般规则的普通诉讼时效来解决婚姻中无过错方向过错方主张损害赔偿的时效限制问题, 确实有助于保护无过错方的利益, 在某种程度上也有利于维系婚姻家庭, 具有积极意义。存在的问题是, 依据《民法通则》第103条、《民法总则》第110条以及《侵权责任法》第2条第2款规定, 婚姻自主权也属于应受民法保护的权利, 而婚姻自主权本身包含着结婚的自由与结婚后选择离婚的自由。婚姻过错方固然需要向无过错方承担赔偿责任, 但这种赔偿责任的承担不能构成对过错方婚姻自主权的不合理限制。

在德国, 当以人格自由发展为价值基础的婚姻自由与婚姻家庭保护两种法益发生冲突时, 相应法律实践选择了优先保护婚姻自由^[15]126-127。而中国当前的法律实践恰好与德国相反, 当两者发生冲突时, 优先保护婚姻家庭。

事实上, 在涉及利益冲突的具体案件审理中, 这种非此即彼的利益保护方式并不可取。具体案件审理中的利益权衡规则, 应是在若干冲突的法益之间探寻一种动态的平衡状态^[16]110。从动态平衡的利益权衡视角出发, 在中国当前的法律实践中, 首先应当承认《民法通则》第137条或《民法总则》第188条第2款第3句规定的最长诉讼时效于此应有适用余地。若婚姻中一方曾侵害对方所享有的配偶权, 侵害行为发生之后双方并未离婚, 即使夫妻双方因该侵害行为而一直存在家庭纠纷且最终诉诸法院并导致离婚, 若侵害行为距离离婚已经过了最长的诉讼时效期, 曾有权主张损害赔偿的无过错方也不得再就此主张《婚姻法》第46条规定的损害赔偿。另外, 若时代发展导致保护婚姻家庭的基本社会观念与价值让位于优先保护个人自由的社会观念与价值^[13]81, 那么以此为基础的具体法律规则也应当逐步调整, 例如, 依据第46条确定的损害赔偿请求权也应受普通诉讼时效限制, 或者像瑞士一样最终废止配偶权侵害所导致的损害赔偿^[17]211。

对侵害婚姻的通奸或和奸行为, 我国自西周以降的传统法律基本上都对相应行为人予以严厉的刑事制裁。例如, 西周时的法律规定, “ 男女不以义交者, 其刑宫” (《尚书正义· 吕刑》引伏胜《尚书大传》); 秦代法律规定, “ 夫为寄豭, 杀之无罪, 男秉义程” (《史记· 始皇帝本纪》); 汉代法律规定, “ 诸与人妻和奸, 及其所与皆完为城旦舂” (《张家山汉简· 二年律令· 杂律》); 唐代法律规定, “ 诸奸者徒一年半, 有夫者徒二年” (《唐律疏议· 杂律》); 宋代法律规定, “ 诸奸者, 徒一年半, 有夫者徒二年” (《宋刑统· 杂律· 诸色犯奸》); 元代在之前的法律实践基础上增加了对通奸妇女去衣受刑的规定, “ 诸和奸者, 杖七十七; 有夫者, 八十七。诱奸妇逃者, 加一等, 男女罪同, 妇人去衣受刑” (《元史· 刑法志三· 奸非》); 明、清时相应法律实践与元代基本一致, 如“ 凡妻、妾与人奸通, 而于奸所亲获奸夫奸妇, 登时杀死者, 勿论” (《大明律· 刑律二· 人命》), “ 凡和奸杖八十, 有夫杖九十, 刁奸杖一百” (《大明律· 刑律八· 犯奸》), “ 其妇人犯罪, 应决杖者, 奸罪去衣受刑, 余罪单衣决罚” (《大明律· 名例· 工乐户及妇人犯罪》)。尽管清末变法修律以后的法律实践在一定程度上对通奸当事人特别是女性的严厉刑事制裁予以修改, 但并未完全放弃制裁当事人的基本立场^[18]176。

即使1949年以后中国的社会主义法律实践废弃了以六法全书为代表的清末修律以来的法制成果, 并且在坚持马克思主义的人的尊严观以及倡导妇女平等保护等思想的前提下, 放弃了一直以来通过规定严厉的刑事责任制裁通奸行为的做法, 但这并不意味着制裁通奸行为的传统观念完全从现行法律体系中被清理出去了。事实上, 制裁通奸行为的传统社会观念建立在维护以夫权为核心的家庭伦理秩序的基础之上, 并且深深地植根于民众的自然情感之中。在塑造这种自然情感的社会生活尚未发生根本性变革并重新塑造出宽容且崇尚个体自由的主流社会观念之前, 任何人为地、武断地放弃反映民众之自然情感的法律规则与相应司法实践的行为, 最终都会逐渐被适合民众自然情感的法律实践所吞噬。事实上, 我国当前的法律实践承认配偶权侵害场合下婚姻中无过错方向过错方和过错第三者主张连带的精神损害赔偿责任, 即为法律实践对法制现代化观念的一种悄无声息的抵制与消解。这种法律实践一般也不会导致民众的普遍反感与抗拒, 甚至被判决承担相应损害赔偿责任的当事人也不会对此提出正当性方面的质疑^①(① 关于婚姻损害赔偿规则在我国当代社会中的实践效果, 参见陈苇、张鑫《我国离婚损害赔偿制度存废论》, 载《河北法学》2015年第6期, 第31页。)。这表明, 通过支持婚姻关系中无过错方的精神损害赔偿请求权来制裁侵权行为的司法实践本身, 在现阶段仍然符合民众的自然情感, 有其存在的正当性基础。受此影响, 我国当前的法学理论中也有观点认为, 应当通过民事制裁的方式来实现对婚姻关系的保护^[8]460-464。这种观点在当前的司法实践中也不乏支持者。例如, 在杨某某与高某某离婚纠纷案中, 审理法院在针对通奸情形中受害人向过错方主张的精神损害赔偿请求权应否被支持的判决说理部分即明确指出:“ 为了保证法律的公平公正, 维护正常的稳定的婚姻家庭关系, 引导配偶之间坚守相互忠诚的道德准则, 应当对被告的此种漠视配偶间忠诚义务、挑战婚姻行为准则的行为予以制裁。只有对这种行为加以制裁才能对其他婚姻家庭中的夫妻起到警示和预防的作用, 从而营造一个稳定有序的和谐社会。” ^①(① 关于这个问题的判决, 参见天津市第二中级人民法院(2015)二中民一终字第1128号民事判决书。)应当说, 这些学理观点及司法实践实际上真实地反映了形成于传统社会且依然在当前社会中绵延不绝的人之自然情感的价值取向。

当然, 塑造人之自然情感的社会生活本身一直处于变动不居的状态。因此, 当人之自然情感随着社会生活的变化而具备了新的价值内核之后, 通过民事损害赔偿规则制裁通奸行为的惯常做法可能会让位于对个体自由以及人之尊严的更深层次的保护^[18]179。