人类社会的集体行动除了经常受到“ 搭便车” (free ride)的困扰, 也不时遭受“ 钉子户” (holdout)的阻滞。由于集体行动的类型和性质不同, 钉子户问题的产生原因及其具体表现也会有所差异。早在19世纪初期, Cournot就认识到如果要尝试去整合互补商品或资源, 可能会受到类似钉子户问题的制约^[1]。在工资谈判、债务重组、企业并购^[2]、美国的药品研发等场合中^[3], 甚至在文化、艺术领域都可能面临类似钉子户问题的威胁（参见金细簪《征收权模式下的抵制行为研究— — 基于杭州城市化进程中征地拆迁视角》, 浙江工业大学2013年管理学博士学位论文。）。本文试图讨论土地整合(land assembly)中的钉子户问题。

土地的工业化、城市化开发以及城市更新(urban renewal)通常都会涉及土地整合, 即将产权分散的土地进行整合并统一开发。概览中外, 土地整合的机制不外乎征收和市场两种。我国实行土地公有制, 土地整合主要依靠征收机制（2011年之前旧城改造中房屋拆迁的法律性质属于征收。2011年《城市房屋拆迁条例》废止后, 新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》弃用“ 拆迁” 一词, 转而使用征收概念, 使其法律关系的性质更加清晰。）, 现在也开始逐步引入市场机制; 而美国等西方土地私有制国家的土地整合主要通过市场机制, 在市场失灵时则引入征收权。虽然中美两国的土地整合机制存在差异, 但在整合过程中都遭受到了钉子户问题的困扰, 更不乏一些具有社会迫切性的土地整合项目因钉子户的阻滞而无法实现的例子。随着中国社会主义市场经济体制的逐步完善, 市场在资源配置中发挥决定性作用, 尤其是在城市更新中, 市场的角色和作用越来越重要, 但钉子户问题也日益凸显。研究美国土地整合的钉子户问题, 对于理解和治理我国在这一领域的钉子户问题具有深刻的现实意义。

基于美国的市场经济体制及社会土壤, 学者对土地整合中钉子户问题的发生原因进行了深入探究。钉子户问题反映在土地整合过程中, 小土地所有者在市场上也拥有一种独特的垄断权力, 并可据此获取超额收益^[4]。正如Eckart所指出的, 一个大规模开发项目对毗邻的多个分散所有的土地的需求具有不可分性, 开发商要么全部买下, 要么全部放弃^[5]。Strange指出, 即便份额最小的土地所有者, 也具有索取高价从而阻滞整个项目开工的力量, 土地市场可能因此处于失灵状态^[6]。随着项目所需土地面积的增大和地段依赖程度的增加, 所有者寻求垄断地租的动机也越来越强, 钉子户问题日趋严重^[7]。Cohen认为, 钉子户问题发生的经济根源在于开发项目的规模经济特性, 即当土地所有者发现他的土地对于计划中的开发项目的价值要比目前用途的价值高得多的时候, 他可能采取讨价还价、虚张声势、延迟交易等策略, 以实现成交价的最大化^[2]。

Eckart和Strange引入了非合作性博弈模型, 描述了钉子户博弈行为的特点、策略及可能结果。Eckart发现, 越是小土地所有者越有可能索取高价, 土地所有者联合报价时的总价格水平比各所有者独立报价的水平更为适中^[5]。Strange建构了一方不确定性条件下土地整合博弈的完美贝叶斯均衡模型, 发现钉子户与开发商博弈的完美贝叶斯均衡状态存在多种可能情形, 但不管哪种情形, 土地越分散, 土地所有者总要价水平就越高, 造成的项目延迟成本和效率损失也就越大^[6]。由于钉子户与开发商之间的现场博弈数据难以获取, Cadigan等引入实验方法, 建立了钉子户问题的理论分析与实验分析之间的联系, 观察到钉子户在博弈中倾向于采取无止境的“ 收益改进策略” (a payoff-improving strategy)^[8]。Miceli和Sirmans引入单中心城市模型, 运用实验方法分析交易成本和策略性讨价还价成本, 得出在其他条件不变的情况下, 所有者数量越多, 钉子户问题越严重, 开发商的收益就越低的结论^{[9, 10]}。

虽然绝大多数钉子户问题是土地所有者试图实现自身经济利益最大化所造成的, 但还有一些钉子户问题是非经济利益诉求的结果。如在南北达科他州的西塞顿-瓦佩顿湖横断保留地, 每块土地(40英亩)平均有196位共有产权人, 每位业主平均在14块土地上享有不可分割之权益。这些土地所有者众多, 利益交织又容易产生分歧, 任何一个所有者都能威胁到土地整合, 进而阻碍项目开发^[11]。再如, 所有者附着于土地上的情感价值无法量化, 很可能导致市场机制在土地整合中完全失灵（譬如, 在美国西雅图巴拉德地区, 一家地产公司在收购一片老式住宅区时遭到一位老业主的拒绝, 尽管开发商的出价高于这栋老房子的价值近10倍, 但老业主仍不为所动, 最终迫使开发商修改设计图纸, 三面包围该业主的小房子建起凹字形的五层商业大楼, 参见http://www.gmw.cn/01wzb/2009-12/20/content_1025336.htm, 2015年10月21日; 又如, 在美国芝加哥的一个工地内有一所始建于1888年的房子, 房主不愿拆迁, 开发商花费600万美元, 用了整整3天的时间将整栋楼向北移动了190米, 挪到了一个新的位置, 参见http://www.chinadaily.com.cn/hqcj/xfly/2014-11-15/content_12720457.html, 2015年10月21日。）。此外, 在所有者主观价值评判显著异常（这种价值衡量的失衡可以归纳为三个方面, 即禀赋效应、现状偏见及厌恶失去:(1)禀赋效应, 即人们对失去的财产索取的价格往往要高于获得等量财产所愿意支付的价格; (2)现状偏见, 即出于对当前拥有的财产的偏好, 人们既不愿出售也不愿购买; (3)厌恶失去, 即人们对于失去财产的效用牺牲要大于取得等量财产所获得的效用。以上因素都可能导致所有者对土地的价值估计过高。参见D.K.Kahneman & R.H.Thaler, ″The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Quo Bias, ″ Journal of Economic Perspectives, Vol.5, No.1(1991), pp.193-206。）以及存在一些特定价值诉求（例如倡导环境保护或自然生态资源保护的所有者厌恶农地非农化开发, 进而阻碍开发; 再如避邻效应导致的所有者抵抗。参见M.A.Heller, The Gridlock Economy: How Too Much Ownership Wrecks Markets, Stops Innovation, and Costs Lives, New York: Basic Books Press, 2008。）等情形下, 市场机制也无从发挥作用, 钉子户问题的产生也就无法避免。

经验事实和学者们的理论分析均表明, 土地整合的钉子户问题普遍存在, 其社会危害性有目共睹。美国的城市蔓延、城市中心衰败及其地产价值耗损等土地粗放低效利用的背后, 均有钉子户的因素^[10]。美国为了克服土地整合中的钉子户问题进行了卓有成效的探索和实践。本文旨在梳理美国解决钉子户问题的做法, 并在此基础上揭示这一域外经验对治理当代中国土地工业化、城市化开发和城市更新中的钉子户问题的借鉴意义。

秘密购买代理(secret buying agents), 是指开发商基于市场交易中的买卖自愿原则, 利用虚构的买家(俗称“ 托儿” ), 隐藏真实购买者的身份来整合大片产权分散的土地。如果这种手段能成功运用, 就可以有效防止少数业主发现这种收购行为后想要获取整合带来的收益而索要高价。在美国, 秘密购买代理这种市场手段在私人项目的土地整合中经常使用。

比如, 哈佛大学就曾委托一家房地产开发公司, 利用秘密购买代理来避免钉子户问题, 最后仅花费8 800万美元成功购得14块土地共计52英亩。哈佛大学官方称, 非营利机构通过隐藏自己的身份避免高价购买土地, 利用秘密购买代理既支付了公平的市场价格, 又避免了所有者过度索价^{[12, 13]}。再如, 迪士尼公司在奥兰多以及马纳萨斯利用秘密购买代理来避免钉子户问题, 为其主题公园成功获取了数千英亩的土地。在奥兰多, 代理们悄悄地和土地所有者进行逐一谈判, 有时甚至只需约100美元/英亩的价格就可购得大片土地^[14]。同样, 在马纳萨斯, 迪士尼公司通过创建一个秘密代理企业网络, 以及在纽约和弗吉尼亚各成立法律事务所, 秘密地和所有者们签订了11个协议, 合同上的土地面积在1— 1 800英亩不等^[15]。通过这种办法, 迪士尼公司购买了大约3 000英亩土地来建造北弗吉尼亚州主题公园。

此外, 在大都市和城市地区的土地整合中也普遍使用秘密购买代理。比如, 在拉斯维加斯, 一个置业集团就通过秘密购买代理获得了2 400英亩土地来建造一个社区。在普罗维登斯, 一个开发集团利用秘密购买代理整合了21块产权分离的土地, 建设了一个可以容纳160家商铺、面积达1.4万平方英尺的购物商场, 项目估值达4.6亿美元。在西棕榈滩, 有两个开发商利用20个不同的经纪人, 在9个月内秘密购得超过300块的分布在26个连续的城市街区、分属240个所有者的土地^[16]。

虽有学者充分肯定秘密购买代理在克服钉子户问题上的作用, 认为在促进经济发展和消除城市衰败的项目土地整合中应当首先尝试秘密购买代理, 而不是直接引入征收权^[16], 然而, 该办法仍然存在诸多局限。

首先, 有些项目具有很强的时效性, 需要在特定时间内获取土地进行开发。而秘密购买代理往往需要花上数年甚至数十年时间来偷偷收购土地, 甚至很多时候开发商最后根本无法整合全部用地。比如, 在纽约时代广场开发的案例中, 14名业主里有几位花了几十年工夫想要整合该地段, 可其他人就是不卖。还有, 哥伦比亚大学由于迫切需要新校舍, 校方多年来一直悄悄在老校区以北几个街区的曼哈顿维尔购置土地, 然而最终学校只能拿下零星的“ 棋盘” 地段^[11]。

其次, 存在代理人和土地所有者共谋的风险。比如, 代理人可能会向所有者泄露开发商信息。在实务中, 尽管很多开发商同样会对代理人隐藏自己的身份, 采取双盲信息采集系统, 使共谋的风险大大降低, 但仍然无法完全杜绝。只要所有者发现自己具备垄断供应者的身份, 谈判就容易破裂。

再次, 这会对社会信任机制的建立与维护构成威胁, 甚至可能引起公愤。假如所有者知道自己的土地是通过秘密购买代理被开发商购买, 就有可能迁怒于开发商, 也会对今后土地交易中的购买者产生不信任感, 甚至还可能使未涉及秘密购买代理的其他土地所有者产生同样感受。比如, 奥尔斯顿市民和波士顿市长就对哈佛大学花费8 800万美元秘密购买14块土地的行为极为愤怒, 哈佛大学更是花费了大量的时间和金钱(比如, 主动给政府支付一大笔钱来代替财产税)来挽回公众形象, 修复与社区的关系。

在市场经济国家, 通过市场来配置资源理应是首选, 但土地是一个例外。虽然私人部门可通过秘密购买代理这种市场手段有效克服钉子户问题, 但这种市场手段并不适用于一般公共项目。首先, 绝大多数时候, 政府主体无法像私人部门那样有效隐藏自己的真实面目, 从而诱使所有者按市场价格出售财产。因为政府实施项目通常都要奉行公开透明的原则, 必须经过民主审议, 接受大众参与以及各种管制审批。比如, 一个城市想在大都会旁边建一个机场, 这类项目就无法采用秘密购买代理。再如交通运输通道(铁路、运河、私人高速公路等)或通信网络(电话线、油管、电线)的铺设方面, 秘密购买亦不可行, 因为这两类项目的用地需求通常是狭长而又连续的, 而且存在重重管制, 根本无法秘密进行。再者, 对于那些由非经济因素导致的钉子户问题, 根本无法依靠市场手段。最后, 政府使用秘密购买代理而不是公开的程序很容易滋生腐败, 导致政府失灵^[7]。因此, 为了防止个别所有者延误土地整合, 通常情形下大量公共项目都引入了征收权, 即钉子户问题的有效破解被认为是引入征收权校正市场失灵的正当性和必要性之所在^{[10, 17]}。

由于美国的不动产征收程序冗长、繁杂, 且通常情形下法院依据公平市场价值原则裁判的补偿数额明显低于通过谈判达成的市场价格, 于是征收人和潜在的被征收人通常都希望通过市场的方式达成一致, 双方都力争避免进入征收程序。Munch对芝加哥1962— 1970年城市更新改造的授权征收项目的经验数据进行了实证分析, 其结果表明, 在征收权威胁下形成的土地交易价格是其公平市场价的1.25倍, 而没有征收权威胁的情况下, 完全自愿交易的价格则是公平市场价的1.45倍^[18]。在经议会授权的征收项目中, 由于征收权的威胁, 大部分土地都是通过完全自愿交易取得的, 只有极小一部分才真正进入征收程序^[19]。可见, 征收权威胁具有抑制钉子户问题的功能。

根据Miceli等人的研究^[20], 在没有征收权威胁和存在征收权威胁这两类情境下, 政府(或非政府实体)和所有者的行为博弈均衡如下:

1.没有征收权威胁的钉子户行为均衡分析

假设整合后的土地总价值为V, 所有者对其持有土地的评估价格为v, 单独地块之于开发商的价值为m, 且m< v。为便于分析, 将所有者数量简化为2个(A和B), 假设A和B拥有的土地同质且数量均为1。开发商和所有者们的风险偏好为中性。将模型设定为一个非合作的三方议价模型(three-way bargain)。假设开发商和所有者的讨价还价发生在两个阶段, 即t=1和t=2, 如果买卖双方未能在t=1时达成一致, 那么进入t=2时就会产生拖延成本δ , 其中V-δ > 2v。在完全市场中, 开发商能够获取所有土地进行项目整合开发的情况有以下三种。

(1)开发商在t=1时同时获取2块土地, 此时交易价格为:

P1A= P1B= P˙1= V+v3(1)

(2)开发商在t=1和t=2时分别获取1块土地, 此时交易价格为:

P1A= P1*= V+v-δ+m4(2)

P2B= P2*= V+v-δ-m2(3)

(3)开发商在t=2时获取2块土地, 此时交易价格为:

P2A= P2B= P˙2= V-δ+v3(4)

此时, 开发商的净收益为:

NP=V-δ - P2A- P2B= v-δ-2v3(5)

经分析, 易得 P2*> P˙2, 因此对所有者而言, 成为单独的钉子户时所获得的价格较高; P˙1> P˙2, 且如果δ 越大, 则 P2*< P˙1的可能性越大。综合起来, P2*> P1*, P˙1> P˙2> P1*, P2*⋛ P˙1。

所有者选择在t=1时是否进入谈判的博弈树如图1所示:

图1

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	图1 没有征收权威胁下的博弈树

基于逆向归纳法, B的选择基于A, A的选择基于 P2*和 P˙1之间的大小关系。假设 P2*< P˙1, 则A和B都在t=1时就选择进入谈判, 不存在钉子户行为。假设 P2*> P˙2, 不管A在t=1时做何选择, B都不选择进入。A如果马上进入, 则 P1A= P1*; 如果到t=2时再进入, 则 P2A= P˙2, 但 P˙2> P1*, 所以A会选择在t=2时进入。因此, 子博弈完美纳什均衡就是所有者联合持有(策略性持有)。

2.征收权威胁下的钉子户行为均衡分析

在没有征收权威胁的交易均衡分析框架的基础上, 如果引入征收权威胁, 即开发商如果不能在t=1时获得两块土地, 那么在t=2时可动用征收权来获得土地。此时, 所有者补偿价格就是公平市场价格m, 假设动用征收产生的诉讼成本为τ 。

(1)当两个所有者在t=1时未选择进入谈判, 当V-δ -2(m+τ )≥ 0时, 开发商选择提起诉讼发动征收权来获取土地。

(2)当开发商在t=1时以价格P₁获得1块土地, 并且当V-δ -(m+τ )-P₁≥ m-P₁, 即V-δ -2m-τ ≥ 0时, 开发商选择提起诉讼发动征收权来获取第2块土地。

由此, 开发商在t=1时获取2块土地的情形下, 交易价格为:

P1A= P1B= P˙1ED=m+ 2τ+δз(6)

开发商在t=1和t=2时各获取1块土地的情形下, 交易价格为:

P1A= P1* ED=m+ τ2(7)

经分析, P˙1ED> P˙1* ED> m, 所以最佳的情形应该是“ 两个所有者在t=1时进入谈判” , 其次为“ 两个所有者分别在t=1和t=2时进入谈判” , 再次为“ 两个所有者在t=2时进入谈判” 。

在t=1时, 存在征收权威胁的所有者是否选择进入谈判的博弈树如图2所示:

图2

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	图2 征收权威胁下的博弈树

由此看来, 在征收权的威胁下, 只存在唯一的子博弈完美纳什均衡结果, 即全部所有者在t=1时与开发商达成交易。换言之, 所有者在t=1时出售土地是为了避免在t=2时由征收导致的利益损失。因此, 理论上只要存在征收权的威胁, 就可以起到抑制钉子户利用“ 策略性拖延” 哄抬财产价格的作用。

综上分析, 引入征收权解决钉子户问题具有一定的优势及合理性, 但美国各界对此仍然质疑未断, 使其饱受诟病。首先, 引入征收权虽然可以迫使出售者接受公平土地价格作为公正补偿的标准, 但社会各界担忧此举可能导致征收权过度行使^[20], 因为土地征收毕竟要强制剥夺公民的财产权利, 而征地补偿往往不能涵盖被征收者的所有受损利益。即使在美国这样一个具有保护私人财产的制度传统的国家, 征地补偿通常也不会超过公平市场价, 甚至在很多的案例中还会低于市场价值^[21]。其次, 引入征收权虽然可以克服钉子户问题, 但美国的不动产征收程序冗长、繁杂, 与开发者注重效率的市场经济理念背道而驰。同样, 在经济社会影响方面, 土地征收可能还会引起旷日持久的政治斗争、腐败以及不公正的财产再分配。

但总体上看, 引入征收权对解决钉子户问题是颇具良效的, 对整个社会发展也贡献良多。20世纪40年代以来, 美国各级政府花费大量财力和精力解决城市衰败问题, 促进城市更新, 如果没有征收权的支持, 这一切就面临着步履维艰、踌躇不前的困境, 社会发展必然会严重受阻。

在美国, 为克服整合大块地段时所面临的钉子户问题, 传统上只有两种办法, 即秘密购买代理和征收权。但经验表明, 用这两种方法来纾解钉子户问题还远远不够。

长久以来, 主流经济学理论认为私有权是避免Hardin的“ 公地悲剧” (tragedy of the commons)的不二法门 22], 但由于其强制性, 美国各界将焦点集中在私有权的维护上, 却忽视了过度私有可能造成的危害。Ostrom在《公有资源管理》中就指出, 存在许多组织严密的社区, 依靠协作, 成功地管理了集体财产, 避免了所谓“ 公地悲剧” 的发生 23]。Heller则提出与之相反的“ 私地悲剧” 理论(tragedy of the anticommons), 认为私有化和市场交易虽然可以解决“ 公地悲剧” , 但财产一旦过度私有化、零散化, 随着私有权的绝对化、细碎化以及过度明晰化, 资源在使用过程中就会走向另一极, 即私有产权难以整合使用, 从而导致资源使用不足的“ 私地悲剧” ^[3]（这里需要说明, 中国学界普遍将Heller的“ the tragedy of anticommons” 直译为“ 反公地悲剧” , 这种译法显然不符合汉语的表达习惯。在中国语境下, 将“ the tragedy of anticommons” 意译为“ 私地悲剧” , 以与大家熟知的“ 公地悲剧” 相对应, 更为妥当。）。这个演变过程, 我们可以通过产权形态光谱来描述(见图3)。在产权形态光谱中, Hardin的“ 公地悲剧” 和Heller的“ 私地悲剧” 位于光谱的两极。钉子户问题导致的土地整合困局就是所谓“ 私地悲剧” 的情形之一。

图3

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	图3 产权形态光谱

从理论逻辑上讲, 在无主资源和过度私有资源之间寻找产权形态安排的最佳位置, 可以通过私有产权结构及治理创新来进行, 比如创设类似“ 集合产权” 或“ 社会产权” 来避免公地悲剧和私地悲剧两个极端。产权形态光谱为我们解决土地整合中的钉子户困局提供了一个有益的思路。事实上, 美国在社区治理中早已进行了类似的丰富探索和实践。

早在50年前, 美国社会出现了公社联合体(Community Associations Institute, CAI)（又名公寓托管(condo-minium)、居住区联合体(Residential Community Association, RCA)或公共利益社区(Common Interest Community, CIC)。）。人们以轮流担任社区负责人的方式统筹协调社区事务。20世纪70年代起, CAI逐渐成为美国新供住宅的主流。生活在公社联合体的美国人已从1970年的不足1%发展到2006年的将近20%, 总人数超过5 700万, 到2012年更是达到了6 340万。此外, 还有商务改良区(Business Improvement Districts, BID)。BID于20世纪70年代诞生于加拿大, 然后经新奥尔良地区于20世纪80年代为纽约所采用, 现如今美国已有数以千计的BID^[24]。BID类似于把CAI套用到传统商业区, 创造出超越市政服务的生活福利设施。在划定的区域内, BID对所有物业财产收取管理费作为经营管理的资金, 以此来提升地区的公共服务, 包括经济开发、市场营销、治安维护、街道管理、停车空间的提供等, 如城市街区的垃圾桶、路边长椅的维护, 树木的浇灌与修剪, 还有保安和维修人员等。为便于识别, 通常会在垃圾桶以及其他一些可粘贴的设施上贴上铭牌, 写着类似“ 由大街商务改良区提供” 之类的字眼。每一个BID(包括名称、目标以及组织结构)都不尽相同, 但基本的理念是相同的, 即经由大多数所有权人或商户的同意, 在特定的地区内提供公共服务, 这些公共服务的资金是向地区内的财产所有人和企业课征而来。当地政府的工作就是使BID成为合法的治理机构, 并对其运营尤其是资金使用进行监督。本质上, 这是一种社区内产权结构及治理的创新。同CAI一样, BID在城区提供了各种便利设施, 为商户提供了一种突破钉子户困局的工具。

可以看出, 无论是CAI, 还是BID, 都是通过相关利益主体合作参与开发的方式克服钉子户问题的。换句话说, 也就是推动过度私有产权向产权光谱的中间地带移动, 实质是私有产权结构及治理的创新。

基于CAI 和BID的实践经验, Heller和Hills提出了一个新的产权结构及治理创新方案, 即在现有街区创建“ 土地整合区” (Land Assembly Districts, LAD)^[25]来避免美国土地整合中的钉子户问题。具体而言, 在LAD的构想中, 某一地段是否愿意为再开发进行整合取决于该地段居民的共同意志, 居民可以通过选举产生LAD委员会, 由委员会与潜在开发商协商该地段的购买或开发事宜, 再引入票决制, 由全体居民对购买或开发提案进行投票表决, 如果整合区内大多数人都接受提案, 那么其他人都必须遵守集体决定, 并按比例获得相应补偿或收益; 否则, 可以否决。整个决策过程可能要辅以多轮听证、讨论、审议程序。Heller等的LAD构想包括形成机制、权力界定机制以及退出机制等内容^[25]。

简言之, LAD实质就是在土地整合过程中引入一些法律或政策手段, 对私有权进行适当限制, 在公有和私有之间找到一个可以进行有效整合的混合产权形态, 通过公私合作和集体协作, 避免钉子户难题, 实现全社会最优的土地利用和土地增值收益分配格局, 推进相关土地的开发建设。对私有权进行适当限制, 并不是纯粹的束缚, 而是“ 让每个人都交出一点权利, 让所有人都享受更多权利” 。

经验事实和学者们的理论分析均表明, 钉子户问题是造成美国城市蔓延、城市中心衰败以及地产价值耗损等土地低效利用的重要原因之一, 具有极大的危害性。美国社会为了克服土地整合中的钉子户问题进行了卓有成效的分类探索和实践, 即:私人项目交给市场, 引入秘密购买代理; 在公共项目中则引入征收权。此外, 美国还探索通过私有产权结构及治理的创新来消除钉子户问题, 如LAD方案。无论是开发商惯用的秘密购买代理, 还是引入征收权, 或是产权治理创新方案, 都是为了克服市场中分散的所有权对土地整合的威胁。

中美两国钉子户问题的发生机制有所不同, 美国土地整合的钉子户问题主要发生在市场中的完全自愿交易环节; 中国的土地整合钉子户问题则主要发生在农地非农化的土地征收环节以及行政主导的旧城改造中, 近年来市场机制主导的城市更新也面临着钉子户问题。

在美国, 征收权是用来解决钉子户问题的, 一旦符合公共利益的要求, 征收程序就具有强制性。如果美国的法院认可政府的征收行为, 政府也已经把有关补偿金交给了法院, 被征地者或被搬迁人拒绝搬迁的话, 政府可以强制执行征地决定, 也就是说可以使用任何合法、合理的手段, 包括动用警察^[26]。

然而, 中国的情况却正好相反, 征收权职能扩大化和征收权质态不清晰是导致钉子户问题的制度性成因。征收权职能扩大化, 是指原本用于满足公共利益需求而设计的征收权, 在我国被扭曲为农地非农化开发的一种强制性制度安排, 扩大化为解决城市发展所需用地的主要取得途径（我国1998年8月修订的土地管理法第二条虽然规定“ 国家为公共利益的需要, 可以依法对集体所有的土地实行征用” , 但该法第四十三条规定:“ 任何单位和个人进行建设, 需要使用土地的, 必须依法申请使用国有土地; 但是, 兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的, 或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 第六十三条规定:“ 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。” 2007年修订的城市房地产管理法第九条规定:“ 城市规划区内的集体所有的土地, 经依法征用转为国有土地后, 该幅国有土地的使用权方可有偿出让。” 显然, 除了乡镇企业、村民住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业用地以外, 任何单位和个人需要土地的时候, 必须要将农村集体土地先征为国有, 包括农村集体土地转换为城市用地, 这就意味即便这种用途转换不符合公共利益, 也必须先征为国有。即在现行的法律框架内, 实质上公益性用地和非公益性用地都被纳入了征收范围。）。随着公民财产权意识的增强, 征收权职能扩大化在实践中必然难以得到认可和尊重, 从而沦为众矢之的, 饱受诟病, 实施起来必定困难重重, 使得现实中频现以钉子户为表征的征收困局。

至于征收权质态不清晰, 是指在制度安排上, 我国征收程序实务中兼具强制性和协商性, 并不具备典型征收权的性质。名义上是征收, 实际上却类似市场性的国家购买, 但又确实不是国家购买。特别是在实践和理论中, 不管征收人还是被征收人, 乃至一些政府官员或学者, 都或明或暗、或自觉或不自觉地倾向于将征收权理解为市场性的国家购买, 主张将民主协商机制引入征收程序, 即非经绝大多数被征地农民的同意, 不得启动征收程序。这样, 钉子户对抗国家公权力的行为便披上了维护自身合法权益的外衣, 钉子户大行其道乃至披上道德光环也就自然而然了。尤其是在我国, 虽然人们对“ 补偿价应按公平市场价确定” 已无多大异议, 但双方当事人以及社会大众的分歧聚焦于“ 在谁手中时的市场价值” , 即补偿价究竟是“ 被征收人的所失” 的市场价值, 还是“ 征收人的所得” 的市场价值, 或两者折中的市场价值?从“ 被征收人的所失” 到“ 征收人的所得” , 存在着巨大的足以让被征收人“ 以命相搏” 的利益区间。当前, 补偿价事实上是由双方当事人在这一利益区间内的博弈所确定的, 这一定价机制恰是导致征收“ 暴力— 暴富” 交加（近年来, 从重庆“ 最牛钉子户” 到成都和江西宜黄的自焚事件, 一系列土地房屋征收冲突不断发生, 征收“ 暴力” 也趋于平常化。但与此同时, 出于对被征收户群体性上访、自戕等钉子户极端事件的恐慌, 少数有条件的地方政府又以“ 撒钞票” 的方式买平安, 制造征收“ 暴富” 的“ 喜剧” 。）以及钉子户问题频发的根源所在。

既然征收权职能扩大化和征收权质态不清晰是造成我国钉子户问题的根本性制度原因, 那么, 治理和解决该问题的出路就在于疏解现行征收权的功能（疏解现行征收权的功能, 实质就是要将现行的公共利益用地和非公共利益用地均通过征收权取得的制度, 转变为唯有公共利益用地方可由征收权取得的制度。至于中国现阶段是否已经到了需要全面放弃现行征地制度的时候, 或者新旧征地制度的时间拐点在哪儿, 则超出了本文的讨论范围。）, 实现征收权质态的清晰化, 即公共利益用地的取得及整合归征收权, 务必要强化征收权的公权性质, 还原征收权的本来面目, 使整个社会形成对征收权应有的尊重, 以彻底消解征收中的钉子户行为; 经营性用地的取得及整合应归市场（考虑到政府在我国转型发展中的独特作用, 在新旧制度的过渡阶段, 征收权退出以后, 经营性用地的取得及整合, 除集体经营性建设用地可由集体直接入市之外, 政府仍然可以市场主体的身份通过国家购买的方式介入, 当然, 这时的政府必须遵守市场法则。此非本文讨论主题, 这里不做展开。）。但这里存在一个悖论, 疏解中国征收权职能、引入市场机制后, 土地房屋征收的钉子户问题固然可以消除, 但以市场来推进的土地整合之钉子户问题便会随之出现。此时, 中美两国土地整合的机制及其钉子户问题便拥有了相似的逻辑, 由此, 美国解决钉子户问题的经验对我国的借鉴意义便随之凸显。

如美国的经验所昭示的, 既然经营性用地直接入市, 或者引入市场机制的城市更新遭遇钉子户抵制将不可避免, 那么, 开发者秘密购买代理在中国也可能出现。同时, 在市场主导的土地整合中, 要探索通过引入利益共享机制和法律规则等来约束不利于社会资源最优利用的钉子户行为, 构建兼顾个体和社会利益的高效率的市场整合土地开发模式, 如创建土地整合区(LAD)。美国的CAI、BID以及LAD等产权结构及治理创新经验和思想可以参照, 而对我们的集体土地制度不必妄自菲薄, 在改革完善集体土地制度的过程中要充分、恰当地发挥和运用集体土地制度的优势, 切实化解损害社会利益的钉子户行为, 警惕和防范“ 私地悲剧” 在中国发生。