当今国际社会是一个交通极为便利、信息高度发达、经济相互依存的社会。在国际交往与合作日益频繁的今天, 依法治国不仅需要国内法, 也需要国际法, 两者是紧密联系、互相影响、互相渗透的法律体系^[5]51。

理论上, 条约对一国生效后, 即对其发生国际法意义上的约束力, 但这种约束力不能仅仅停留于在国际层面承认这些条约的效力, 因为法律体系建立的全部意义不仅仅在于制定和颁布良好的、科学的法律, 还在于法律被切实执行^[6]220。国际条约的司法适用既是实现条约法律效力的要求, 同时也具有现实意义。第一, 法的实施是法律的生命, 司法是实现法治的关键^[7]18。因此, 以司法的形式对条约的内容予以落实, 是执行条约, 进而实现条约意义的重要方式之一^[8]60。第二, 因为司法是维护社会公平正义的最后一道防线, 在国际条约的执行中, 条约的司法适用也就成了保证国家善意履行国际义务的最后屏障^[3]140。第三, 第二次世界大战以来, 随着《联合国国际货物销售合同公约》等主要以民商事关系为调整对象的条约的出现, 国际条约规范所指向的社会关系已不再局限于政府之间, 而是扩展到私人与私人之间以及政府与私人之间, 使条约的效力渗入到缔约国的国内法体系之中。在这种情况下, 传统上依据国内法评判的某种私人之间的关系(如国际货物买卖中, 卖方与买方、托运人与承运人之间的关系), 现在可能要依据条约规范加以评判, 因而法官不仅要会适用本国法, 也要会适用国际条约^[9]5。第四, 全球化的推进也使司法体系内的跨司法主义(transjudicialism)（ 跨司法主义是指法院在裁判中会参考外国法和国际条约的规定, 参考其他国家法院以及国际法院的判决结果, 并可能直接适用国际条约中的某些条款来做出判决。受此影响, 一国法院会认为自己是一个更大的法律共同体的一员, 因而在处理某些问题时要争取与其他文明国家法院的做法和国际通例保持一致。参见R.Bahdi, ″Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Facts of International Law in Domestic Courts, ″ George Washington International Law Review, Vol.34(2002), pp.555603。）日益发展与扩大。在此趋势下, 越来越多的国家开始将条约适用于审判活动中, 以使其司法裁判获得国际社会的认同（如在I.N.S.v.Cardozo-Fonseca一案中, 美国最高法院认为美国对难民的解释应与《关于难民地位的议定书》和《关于难民地位的公约》保持一致。参见D.E.Anker, ″Grutter v.Bollinger: Justice Ruth Bader Ginsburg’ s Legitimization of the Role of Comparative and International Law in U.S. Jurisprudence, ″ 20130204, https://dash.harvard.edu/handle/1/10582556, 20160111。在Communications v. Davidson一案中, 加拿大最高法院根据《经济、社会及文化权利国际公约》中的相关条款来认定终止劳动合同的雇主对雇员负有的义务。参见R.Bahdi, ″Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Facts of International Law in Domestic Courts, ″ George Washington International Law Review, Vol.34(2002), pp.555603。）。在我国努力推进国内法治与国际法治良性互动的背景下, 为了更好地融入国际法治体系并为国际法治的发展贡献自己的力量, 我国也应在既有的法律框架内, 在司法裁判中及时、准确地适用国际条约, 以免因为司法上的故步自封而落后于全球化和国际法治进程^[10]94。

总体上, 国际条约的司法适用需要处理好以下两方面问题:(1)条约在一国法律体系中的地位, 具体包括条约是否已经是该国法律体系的组成部分、如何区分可以直接适用的条约和只能间接适用的条约; (2)条约在一国的效力位阶, 即条约与国内法冲突时何者优先适用^[11]190。

当今世界上许多国家的宪法或宪法性文件都会对上述两方面的问题做出规定（如美国宪法第6条第2款、法国宪法第54条、俄罗斯宪法第15条第4款、韩国宪法第6条第1款等, 以上宪法文本来自Westlaw。）, 但新中国成立六十多年来, 我国的宪法和宪法性文件对这一问题一直未予明确。国际法和国内法所调整的法律关系不同, 属于两个不同的法律体系。因而条约的司法适用属于一个法律体系接纳另一个法律体系的问题, 涉及一国的立法、司法和行政权力的分配, 涉及人权等重大国内事项的处理, 还涉及中央与地方的关系, 这样具有宪法性意义的问题很难由部门法中零星且不完整的规定做出妥善的处理^[12]357。因为缺乏统一、明确的规则, 我国各级法院在适用条约时只能依据各自不同的理解进行解释, 这时, 不仅法院需要解释的内容很多, 其自由裁量权也更大。这种情况可能会造成不同法院对条约适用的理解不一, 出现诸如因条约与国内冲突规范的适用顺序不同, 导致不同法院的判决结果大相径庭的问题, 减损我国裁判的公信力, 甚至可能置我国于违反条约必须信守义务的境地（如在“ 宝得利股份有限公司诉中国电子进出口广东公司买卖合同纠纷案” 中, 广州市中级人民法院误读《民法通则》第142条规定, 没有将原被告都为缔约国的《联合国国际货物销售合同公约》直接优先适用, 而是先根据冲突规范确定合同准据法为我国的《民法通则》, 然后根据《民法通则》第142条第2款, 确定适用CISG。这一推理看似严谨, 但假如在本案中依据我国冲突规范所确定的准据法是其他国家的法律, 而该国法律对国际条约的适用和《民法通则》规定不一致, 此时CISG将可能失去被适用的机会, 导致我国违反条约必须信守的义务。参见秦瑞亭主编《国际私法案例精析》, (天津)南开大学出版社2011年版, 第90页。在“ 陆红诉美国联合航空公司案” 中, 上海市静安区人民法院直接适用了对我国生效的条约, 2010年12月26日, http://www.pkulaw.cncasepfnl_117522245.html?keywords=陆红诉美国联合航空公司& match=Exact%2C%20Piece, 2015年11月20日。）。

为了避免产生以上种种不利后果, 长期以来, 我国不少学者倡导将条约入宪（如张乃根教授认为, 我国宪法应明确规定国际法与国内法的关系, 这绝非“ 可有可无” , 或者“ 可改可不改” 的小问题, 而是涉及安国治邦、完善法治的大问题, 值得重视和研究。参见张乃根《重视国际法与国内法关系的研究》, 载《政治与法律》1993年第3期, 第1112页。李鸣教授认为, 条约的国内效力首先是一个宪法问题, 鉴于宪法上的空白, 我们需要修改宪法, 增加相应的条款。参见李鸣《应从立法上考虑条约在我国的效力问题》, 载《中外法学》2006年第3期, 第357页。）。然而, 宪法的修改涉及宪法规范的稳定性和社会现实的恒动性的平衡^[13]70, 因而必须经过严格的修宪程序, 无法在短时间内实现以满足日益增多的涉外案件中的司法需求（具体来说, 涉外案件中, 中外参与主体的司法需求涉及司法活动的各个环节, 涵盖了从案件的立案管辖、审理判决到裁判文书的国际司法协助及法院对仲裁的支持等各个层面。例如, 在案件的审理裁决阶段, 法院需要积极查明、准确适用外国法和国际条约, 利用判前释明、强化判决论证等方式增强裁判的说服力, 使中外当事人心服口服; 在案件的司法协助环节, 法院应当尝试与相关国家签署新型司法协助协定, 解决涉外调查取证、财产保全以及判决执行方面的难题。参见初北平《不断满足“ 一带一路” 建设的司法需求》, 载《人民法院报》2015年7月8日。）。此外, 也有学者建议在部门法中区分不同类型的条约, 分别解决其司法适用的问题（如唐颖侠副教授认为, 由于修宪程序上的烦琐与实行上的不便, 也可以沿用在具体法律中加入适用国际条约的条款。这是比较折中也比较现实的建议。参见唐颖侠《国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用》, 载《社会科学战线》2003年第1期, 第180页。）。相较于宪法, 部门法的制定与修改更为迅速、便捷。但立法也应从我国的实际出发, 力求将成熟、稳定的社会关系用法的形式固定下来^[14]75。而当前, 在我国对国际条约的司法适用仍缺乏广泛实践基础和经验总结的情况下, 如果为了通过部门法快速解决条约的司法适用问题而照搬发达国家的法律规定, 直接简单地建立某种制度, 也可能会出现规整过度、规整不足、规整模糊的问题（规整过度比如某部门法规定我国签订的条约均可直接适用, 规整不足比如某部门法规定我国签订的条约均不可直接适用, 这两种情形都与我国长期以来条约司法适用的立法和司法实践相冲突; 规整模糊比如某部门法对条约司法适用上述两方面的规定仍然不明确, 无法满足司法实践的需要。参见彭岳《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》, 载《中国法学》2014年第4期, 第295页。）。

相较于修改宪法和法律可能存在的上述问题, 司法过程所具有的弹性（司法过程是一种在理性环境下以经验为基础的理性判断过程, 法官的理性判断需要运用经验法则、常识甚至直觉等工具。这些非法律知识的运用在一定程度上可以使法官克服机械适用法律的弊端, 即超越法律条文以更好地探寻法律内在的精神, 更好地实现当事人和相关主体之间的利益平衡。这个过程中体现出的利益衡量和变通处理表明了司法过程所具有的弹性。参见徐昕《司法过程的性质》, 载《清华法学》2010年第2期, 第101102页。）使其更适合应对新型纠纷中各种不可预见的复杂情景; 同时, 对司法的确定性和可预见性, 即“ 同案同判” 的要求, 也使其倾向于前后一贯地奉行某一标准解决类似问题。因此, 在当前形势下, 由最高人民法院通过对实践中我国适用条约的司法经验的总结, 利用司法解释、指导案例等工具逐渐弥补我国在条约立法上的漏洞, 统一我国对国际条约的司法适用, 是一种较为理想的方式, 可以在避免条约适用随意性的同时建立一个相对柔性的条约适用制度, 以便为将来的立法预留足够的空间。

需要承认的是, 司法过程本身具有较大的能动性（司法的能动性体现在司法活动本身是思维与实践、理性与经验的统一, 司法过程不是简单的逻辑演算, 其中还包含了丰富的法律生活和价值问题。价值判断蕴含于司法三段论的运用过程中, 使司法三段论具有逻辑三段论所不具备的评判性与开放性, 使机械化和流程化的操作变得不可能, 而法官则在这个过程中获得了行使自由裁量权的空间。在某种程度上, 司法的能动性是司法弹性的必要保障。参见吴春雷、张文婧《司法三段论的性质与认知结构之再认识》, 载《河北法学》2013年第4期, 第41页。）, 因为无论是最高人民法院针对法律颁布司法解释还是法官在个案中适用法律进行裁决, 都蕴含着一定程度的自由裁量权的行使, 因此, 由法院采取措施完善国际条约的适用, 可能会在某种程度上产生法院造法的问题, 造成司法权对立法权的僭越。但即使最好的立法技术也会留下需要司法填补的空间（正如卡多佐法官所说:“ 法典和制定法的存在并不使法官显得多余, 法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白, 也会有需要澄清的疑问和含混, 还会有需要淡化的难点和错误。” 参见[美]卡多佐《司法过程的性质》, 苏力译, (北京)商务印书馆2000年版, 第4页。）, 而当法院以其处理类似案件、应对类似问题所积累的经验为基础, 根据具体环境的需要, 在不突破立法原意的范围内, 克制、中立地行使司法活动本身所必需的自由裁量权时, 无论是以颁布司法解释的形式还是在个案中对法律进行解释, 这种有限的、补充性的造法活动与直接创制具有普遍性规则的立法活动, 在形式和实质上都是有差别的。

当前, 关于条约司法适用的立法相对滞后, 而我国对外开放和融入国际社会的程度越来越深, 法院在处理我国与其他国家的争端时需要更多地借助于国际条约。为了使法院能依法适用国际条约做出使各方信服的判决, 从而为我国的现代化建设提供良好的国际和国内环境, 适度鼓励和加强司法的能动性, 使宏观架构的法律与变化的社会关系相互适应, 并不违背构建法治社会的要求。纵观我国立法史, 现行刑法、民法通则、婚姻法、商标法以及“ 三大诉讼法” 等重要法律的一些主要条款, 都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶（如2015年5月1日生效的《中华人民共和国行政诉讼法》第36— 38条关于证据的规定就是吸收了2002年10月1日实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1、2、4、6条的规定。）。因此, 如果能由法院在法律规定的范围内, 通过运用自由裁量权明确我国国际条约的司法适用制度, 可以为将来时机成熟之时在宪法和法律中规定这一内容做好准备。

我国宪法只对国家机关缔结和批准条约的职权进行了规定（我国宪法第八十九条规定, 国务院行使下列职权:“ ……(九)管理对外事务, 同外国缔结条约和协定。” 第六十七条规定, 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:“ ……(十四)决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。” 第八十一条规定:“ 中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定……批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。” ）, 而《缔结条约程序法》则主要规定了缔结条约的程序。此外, 2015年新修改的《立法法》也未采取部分专家和学者的观点以明确条约在我国的适用（如在十二届全国人大常委会第十次会议分组审议《立法法》草案过程中, 全国人大外事委员会委员崇泉、傅莹曾建议, 就当前我国政府参与缔结的国际条约在我国的适用问题做出具体规定。王陇德委员建议, 明确我国签署的国际公约的法律地位和效力。参见陈丽平《一些常委委员和列席人员建议明确国际条约在我国的适用》, 载《法制日报》2014年11月24日, 第3版。此外, 曾令良教授认为, 对于《立法法》的修改, 可以考虑在总则中增加国际条约在国内法中的位阶和适用条款。参见曾令良《国际法治与中国法治建设》, 载《中国社会科学》2015年第10期, 第143页。）。因此, 关于国际条约司法适用问题的规定, 并未由这些具有原则性指导意义的法律文件做出, 而是散见于部分部门法中。

总体而言, 我国部门法对国际条约司法适用的规定有以下两种模式:一是在加入条约后制定专门的法律, 将条约的内容在国内法中加以规定。如我国在加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》后, 制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》, 实现了对这两个公约内容的间接适用。二是将国际条约直接并入国内法, 即在法律中确立处理条约与国内法关系的基本原则。这种模式一般还会在一定程度上规定条约的效力, 即国内法与国际条约有不同规定的, 除我国声明保留的条款外, 优先适用国际条约。《中华人民共和国民法通则》第142条第2款即采用了这一模式（该条款原文为:“ 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的, 适用国际条约的规定, 但中华人民共和国声明保留的条款除外。” ）。

由于缺乏一般性的规定, 在遇到需要适用条约进行裁判时, 如果该条约的适用问题未在部门法中规定, 法院就会陷入适用条约无法律依据、不适用条约又可能违反国际义务的尴尬境地（根据条约必须信守原则, 一个合法缔结的条约, 在其有效期内, 当事国有依约善意履行的义务。如果当事国违反这一原则, 就构成国际不法行为, 应负国际责任。这一原则是条约效力的基础, 也是条约区别于国际惯例的一大特征。而国际惯例的产生缺少法律确信的要件, 因而违反国际惯例并不涉及国际义务的违反, 而仅仅涉及经济效率的问题。参见李浩培《条约法概论》, (北京)法律出版社2003年版, 第272页。）。而即便是那些在部门法中规定了适用方式的条约, 因其规定往往未包含条约司法适用的两个方面, 法院在裁判中对能否直接适用条约以及条约与国内法的效力关系的判断缺乏明确标准, 继而影响了裁判的稳定性与可预见性, 也使法律失去了指引公民行为的作用。

在中国, 司法解释是最高审判组织在充分调查研究和审判实践的基础上, 针对法律实施过程中出现的大量问题和下级请示做出的抽象性解释^[15]26。司法解释弥补了立法的不足, 为立法的发展提供了有利条件^[16]40。在宪法和法律规定不明的情况下, 司法解释的制定者也在一定程度上意识到了我国条约司法适用中的问题, 并针对部分条约的司法适用在某些方面进行明确。但囿于法律空白, 司法解释本身具有的依附性使其无法从宏观上解决这一问题。此外, 现有关于国际条约司法适用的司法解释和司法文件也存在一些问题。

第一, 针对条约的司法适用出台的司法解释和司法文件内容不完整, 且多为效力等级偏低的司法文件。目前为止, 最高人民法院发布过6个司法解释和司法文件对部分条约司法适用中的一些重要问题做出了规定（对条约司法适用中的重要问题做出规定主要指这些文件阐明了我国应执行某些条约, 并就其适用中应注意的个别问题进行了说明。这6个文件分别为《最高人民法院关于依据公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定》这个司法解释, 和《关于依据公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则(试行)》《最高人民法院关于执行领事条约中对派遣国船舶实行强制措施时保护条款的通知》以及针对《承认及执行外国仲裁裁决公约》《联合国国际货物销售合同公约》《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》等3个条约发布的3个司法文件。以上数据来源于北大法宝检索“ 公约” 、“ 条约” 、“ 协定” 的检索结果, http://www.pkulaw.cn/cluster_call_form.aspx?menu_item=law& EncodingName=& key_word=, 2016年1月14日。）, 其中仅有一个是司法解释, 另外5个均是以司法文件的形式发布的, 将其作为涉外审判的法律依据在法理上缺乏权威性。这也在一定程度上说明了司法解释的制定机构对国际条约重视程度不足。

第二, 相关司法解释对国际条约在我国法律体系中的地位的认识存在偏差。一般情况下, 若条约具有“ 直接适用性” , 则法院应当在裁判文书中引用并作为裁判的依据。但根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》, 无论民事、刑事还是行政裁判文书, 应引用作为裁判依据的规范性文件都不包含国际条约, 且该规定第六条进一步明确, “ 对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件, 根据审理案件的需要, 经审查认定为合法有效的, 可以作为裁判说理的依据” 。这不仅表明法院不能直接适用条约进行判决, 似乎还将条约置于比法律、法律解释, 甚至司法解释和行政法规等更低的位置。这不仅不符合我国部分法律中对国际条约地位的明确规定, 也与我国法院在司法实践中的做法不符（事实上, 我国很多法院在涉外案件中如果适用国际条约处理相关纠纷, 都会在裁判文书中引用国际条约作为裁判的内容, 如(2012)浙甬民一初字第1号判决就在裁判文书中直接引用了《联合国国际货物销售合同公约》的条款作为裁判依据。）, 值得司法解释的制定机关反思。

第三, 司法解释和司法文件针对条约司法适用中遇到的具体问题的解释数量偏少。司法解释的重要功能之一就是将过于抽象的法律规定予以明晰与细化, 使其具有可操作性, 能够适用于现实案件的审判, 并保证法律的统一适用。但对于诸如条约中某个条文的含义、适用方式等具体问题, 最高人民法院仅针对《联合国国际货物销售合同公约》在1987年12月10日发布过《转发对外经济贸易部< 关于执行联合国国际货物销售合同公约应当注意的几个问题> 的通知》这个司法文件, 文件所涉及的内容只是转发对外经济贸易部的相关文件, 而不是经由法院自身审判经验的总结而做出的司法解释。这种缺失进一步说明司法解释制定机关对条约司法适用的重视还不够充分。

对我国这样一个成文法国家而言, 法律存在着过于原则或落后于社会现实的问题, 而司法解释又存在不具体、不明确、可操作性不强等问题^[17]34。因此, 最高人民法院统一发布的参照案例, 对克服成文法运行过程中的局限性、统一法律的适用标准、指导下级法院的审判工作、提高司法公信力具有重要作用。最高人民法院从1985年开始在《最高人民法院报》刊登公报案例, 并在2010年建立了案例指导制度（1985年5月, 《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例。2010年11月, 最高人民法院制定颁布《关于案例指导工作的规定》, 正式建立案例指导制度, 参见最高人民法院发布的《最高人民法院加强案例指导工作情况新闻发布稿》, 2015年6月2日, http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14623.html, 2016年2月15日。）。这些参照案例对我国法院的审判起到了总结、提示、抽象与指导的作用, 特别是案例指导制度的建立, 使我国逐渐形成了一种多元的法律规则体系:法律— 司法解释— 案例指导制度^[18]117。

截至2015年11月26日, 最高人民法院共发布了56个指导案例, 但仅有3个案例与条约的司法适用相关。在指导案例31号“ 江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案” 中, 上海海事法院认为两轮均有瞭望疏忽、未使用安全航速、未能尽到特别谨慎驾驶的义务并尽早采取避免碰撞的措施的行为, 都违反了《1972年国际海上避碰规则》, 并据此对双方责任做出了认定, 而该规则是《1972年国际海上避碰规则公约》的附件。在指导案例37号“ 上海金纬机械制造有限公司与瑞士瑞泰克公司仲裁裁决执行复议案” 中, 法院对《纽约公约》是否允许当事人向多个公约成员国申请相关仲裁裁决的承认与执行做出了判断。而在第51号指导案例“ 阿卜杜勒· 瓦希德诉中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案” 中, 法院适用了《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》和《统一非立约承运人所办国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》（以上数据和内容来自最高人民法院官网发布的指导案例, http://www.court.gov.cn/shenpan-gengduo-77.html, 2016年2月15日。）。上述三个指导案例只有第37号案例在裁判要点中涉及了条约司法适用中的具体问题, 说明我国迄今只对一个条约以指导案例的形式明确了其司法适用中出现的一些理解问题, 但对于其他众多对我国生效的国际条约, 指导案例并没有在这方面提供应有的指导。

在进行司法解释时, “ 解释者应对法律如何应用于审判进行解释, 故司法解释不能同法律冲突” ^[19]278。但我国现行司法解释的制定过程却在一定程度上超越了法律, 甚至进行了“ 二次立法” , 这也引起了一些学者的担忧（如知名学者陈甦认为, 在当前的司法解释形成过程中存在一些值得注意的制度建构理念与方式, 如过多地基于推理启动具体的司法解释形成过程, 先创设“ 立法政策” , 然后制定司法解释, 试图通过司法解释实现社会利益的一般调整却超越其本身的权限与能力等。这些做法影响具体司法解释的制度生长趋向与内容选择, 并导致司法解释的定位逾矩与功能紊乱。参见陈甦《司法解释的构建理念分析— — 以商事司法解释为例》, 载《法学研究》2012年第2期, 第3页。）。法院作为审判机关, 其职责是将法律适用于个案以实现立法目的。同样, 最高人民法院制定司法解释的意义, 也应是解决审判中具体应用法律的问题, 而不是创设新的法律规范。因此, 在制定关于条约司法适用的司法解释的过程中, 对于条约的司法适用所涉及的两个方面, 最高人民法院应该在现有部门法的规定下区分不同法律中的规定, 在与立法原意保持一致的前提下, 结合我国司法、外交等方面的实践, 明晰法律条文, 弥补法律漏洞。

第一, 对于国际条约在我国法律体系中的地位问题, 我国法律、司法解释和外交实践的态度都是相对一致的, 即我国以纳入的方式接受国际条约。因此, 最高人民法院可通过司法解释明确:“ 根据中华人民共和国的现行立法和司法实践, 对我国生效的条约是我国法律体系的组成部分。” 这样规定的具体理由如下:

在法律层面, 我国相当数量的部门法都规定了“ 国际条约同我国法律有不同规定的, 适用国际条约的规定” （ 如《民法通则》第142条第2款, 《民事诉讼法》第260条, 《票据法》第95条, 《税收征管法》第91条, 《海商法》第286条等。）。事实上, 这一表述隐含的前提就是我国是直接将这些条约纳入国内法的。因此, 条约的接受在我国主要采用“ 纳入法” 应该是没有争议的, 即条约一经对我国生效, 即在我国国内具有法律效力。这也是众多国际法学者一致的看法（如李浩培先生认为:“ 《中华人民共和国宪法》并未就条约的国内执行问题作出规定, 然而中国的一些国内立法却在这个问题上规定了明确的原则……我们认为, 上述各法的各个规定是我国最高立法机关对条约的国内执行做出的原则规定, 按照这个原则, 我国与外国所缔结的条约在生效时, 就当然被纳入国内法, 由我国主管机关予以适用, 而无须另行予以转变为国内法。” 参见李浩培《条约法概论》, (北京)法律出版社2003年, 第316页。王铁崖先生认为:“ 我国《宪法》(1982年)没有规定条约是否必须经过转变才可以成为国内法。但从其他国内立法中可以看出, 我国倾向于直接纳入的作法……即:条约在国际上生效后直接纳入国内法, 在国内直接适用, 无需转变为国内法。” 参见王铁崖主编《国际法》, (北京)法律出版社1998年版, 第426页。）。

在外交实践上, 1992年10月, 中国政府在提交给联合国禁止酷刑委员会的《中国根据< 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约> 提交的首次报告》中就曾声明:“ 根据中国的法律制度, 中国缔结或者参加的国际条约, 要经过立法机关批准或国务院核准程序, 该条约一经对中国生效, 即对中国具有法律效力, 我国即依公约承担相应义务。” (该报告的具体内容参见:Supplementary Report Submitted to the United Nations on the Implementation of the Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, 20160119, http://www.humanrights.cn/uploadfile/2014/1016/20141016035215799.pdf, 20160215.)有学者认为:“ 上述发言不仅表示我国政府对其在《禁止酷刑公约》中所承担的条约义务一贯善意履行的郑重态度, 同时, 还以我国法律制度作为根据向国际社会说明了我国缔结或参加的条约如何获得我国国内法的接受。” ^[20]270尽管这种承诺不具有法律效力, 但毕竟也是我国对外做出的正式书面声明, 具有较高的权威性, 可以在一定程度上作为证明我国条约接受制度的依据。

第二, 对于国际条约直接适用与间接适用的问题, 我国立法、司法实践都倾向于肯定涉及私人权利义务且内容具体的国际民商事条约的直接适用性, 而对其他性质的条约或采用间接适用方式, 或尚未做出明确规定(前者如外交方面, 我国在加入《维也纳外交关系公约》《维也纳领事关系公约》后, 在保持与两公约主要规定相一致的基础上, 结合我国的实际情况, 制定了《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》, 给予外交官或领事相应的某些特权与豁免; 后者如对《经济、社会及文化权利国际公约》在我国的适用方式一直未有明确答案。)。因此, 对于这个问题, 最高人民法院在制定司法解释时, 可以考虑采取类似“ 正面清单” 的做法, 即规定涉及私人权利义务且内容明确具体的国际条约可以在我国的涉外诉讼中直接适用, 并且具有高于国内法的效力, 但法律另有规定的除外。所谓涉及私人权利义务的条约, 即关于私人间的民事和商事关系的条约, 以《联合国国际货物销售合同公约》最为典型。其他类型的条约是否具有此种直接适用性和优先效力, 由审理法院在个案中判断, 并逐级上报最高人民法院。这样的条约司法适用路径在法律规定、司法实践以及最高人民法院的工作文件中都有所体现, 也可以在其他国家的立法和司法活动中得到印证。

(1)这样的规定符合条约在《民法通则》《票据法》《海商法》《民事诉讼法》等典型的涉及私人具体民商事权利义务的法律中的司法适用体例(具体参见《民法通则》第142条第2款、《民事诉讼法》第260条、《票据法》第95条、《税收征管法》第91条、《海商法》第286条等。), 与这些法律的立法目的和法律原则具有一致性, 也

符合我国将世界贸易组织各项协定中许多原则性、模糊性的“ 弹性条款” 经过补充立法后适用的体例(如加入WTO前后, 我国根据WTO各项协定的要求制定或修改了相关法律法规, 如《反倾销条例》《反补贴条例》《保障措施条例》《著作权法》《中外合资经营企业法》等, 虽然这些立法(立、改、废、释)活动的主要目的是保证我国的相关法律、法规和行政程序与世界贸易组织各协定所规定的义务相一致, 但在很大程度上也具有“ 补充立法” 的性质。), 在法律的框架内发挥了明确条约司法适用的作用。

(2)最高人民法院的司法实践也倾向于以上态度。在最高人民法院《关于人民法院为“ 一带一路” 建设提供司法服务和保障的若干意见》发布的第二个典型案例, 德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际(新加坡)有限公司国际货物买卖合同纠纷案中, 最高人民法院审理认为, 涉案国际货物买卖合同纠纷的双方当事人营业地分别位于新加坡和德国, 而两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国, 且当事人未排除该公约的适用, 因此本案审理首先适用该公约(参见德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际(新加坡)有限公司国际货物买卖合同纠纷案, 2015年7月7日, http://www.chinacourt.org/article/detail07/id/1662466.shtml, 2015年12月30日。)。如前文所述, 《联合国国际货物销售合同公约》是典型的涉及私人权利义务、内容具体的民商事条约, 最高人民法院对这个案件的审理说明其对《民法通则》第142条第2款的态度是只要双方当事人来自这类条约的缔约国, 且未协议排除条约的适用, 则民商事性质的国际条约在我国具有直接适用性。

(3)最高人民法院的工作文件也肯定了这类条约的直接适用性。2005年, 最高人民法院时任副院长万鄂湘在第二次全国涉外商事海事审判工作会议上的讲话中提到, 要认真贯彻条约优先适用的原则, 在审判工作中一定要积极履行国际义务, 除我国做出保留的条款外, 都应当在审判中优先适用(参见万鄂湘《全面提高涉外商事海事审判水平 为我国对外开放提供有力的司法保障》, 2005年11月23日, http://www.ccmt.org.cn/shownews.php?id=6354, 2015年12月30日。)。尽管讲话的性质只是两高工作文件, 但其中提到的“ 条约优先适用” 原则也体现了最高人民法院在经过多年审判实践后总结得出的、能更好地适用海商事国际条约的经验。由于海商事条约也是典型的涉及私人权利义务的条约, 故最高人民法院也可以以此为依据, 将此经验在司法解释中固定下来。

(4)相当数量的国家在司法实践中肯定了这类条约的直接适用性。美国将直接适用条约称为自执行条约, 即不需要国内立法就可由法院实施的条约^[21]69。在美国的立法和司法实践中, 判断自执行条约的重要标准是“ 意图原则” 、“ 可司法性原则” 和“ 私人诉讼权” 原则。“ 意图原则” 是最根本的原则, 要求通过考察缔约国的意图决定是否对法院直接适用; “ 可司法性” 原则要求条约所施加的义务能由法院直接实施; “ 私人诉权原则” 则要求条约要为私人创设诉权^[22]695696。欧洲大陆国家在认定直接适用条约时, 一般考虑的标准也是缔约方是否意图为私人设定可以直接实施的权利和义务。如德国宪法法院认为, 如果依其内容、目的或措辞, 明确地允许推断缔约国意欲使条约具有私法的效果, 则该条约是直接执行条约^[23]92。根据以上标准, 美国和欧陆国家都将条约的直接适用性与条约的私法效果, 即是否影响私人的权利义务联系起来。

第三, 国际条约适用过程中的效力问题, 这是我国部门法的规定中最复杂、最难统一的问题。因为在出现法律冲突时, 条约与国内法的效力位阶将决定我们按照何种规则处理纠纷, 进而直接影响审判结果, 故条约的效力问题对审判的影响远大于前一方面的两个问题。司法解释对这一问题的判断应更为审慎, 做到严格遵循现行法律规定并进行个案分析, 不宜将部分法律中规定的“ 优先适用国际条约” 的条款类型化甚至一般化。因此, 相关司法解释宜做以下规定:对于国际条约的效力位阶, 当相关法律已经做出规定时, 法院应根据相关规定确定是否优先适用条约; 当不存在相关规定时, 应由审理法院考虑案件的具体情况, 分析应该优先适用的规定, 并逐级上报最高人民法院批准。

除了对条约司法适用过程中的一般性问题做出规定外, 鉴于目前我国关于条约司法适用过程中遇到的具体问题的司法解释数量偏少, 对于司法审判中可直接适用且适用率高的条约, 最高人民法院应针对其中争议较大的问题出台相关司法解释, 使这些条约能被更好地适用。

从比较法意义看, 基于经验主义的判例制度越来越受到重视, 充分发挥案例的规范性与指导性作用已成为一种具有普适性的法律自我完善机制^[17]34。但如前文所述, 我国迄今公布的指导案例对条约的关注度尚低, 特别是在指导案例中最为重要的裁判要旨部分, 仅有一个案件针对条约司法适用问题进行过阐释。虽然我国在条约的司法适用上尚有诸多不完善之处, 但各级法院在涉外审判中针对条约的适用还是产生了一些精品案例, 如上述最高人民法院发布的为“ 一带一路” 建设提供司法服务和保障的典型案例中的第2个案例(即上述德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际(新加坡)有限公司国际货物买卖合同纠纷案。)就关注到《联合国国际货物销售合同公约》中“ 根本违约” 的认定标准。这是我国针对如何准确适用国际条约的典型案例。此外, 我国实行的“ 涉外民商事审判精品战略” 也针对条约的适用发布了一些经典案例, 但经典案例对法院审判工作的指导意义毕竟不如已被制度化的指导案例。在目前我国针对条约司法适用的指导案例数量较少的背景下, 应考虑将这些典型案例上升到指导案例的高度, 以更好地指导地方各级法院对国际条约的司法适用。

我国一些学者将人民法院内部实行的逐级汇报制度视为一种法院内部管理行政化的现象, 并认为在某种程度上是对法官审判独立性的破坏(如原最高人民法院法官刘会生认为, 在司法实践中, 非程序的内部请示和批复关系, 即下级法院对正在审理的案件的有关问题向上级法院请示, 待上级法院批复后做出判决, 这种事前内部请示的行政审批做法在客观上带来了两种违反法治原意的弊端:一是给上级法院干预下级法院的审判提供了机会; 二是造成了上下级法院的“ 沟通” , 使法律规定的“ 两审终审制” 合成了“ 一审制” , 变相剥夺了案件当事人的上诉权。参见刘会生《人民法院管理体制改革的几点思考》, 载《法学研究》2002年第3期, 第16页。陈卫东教授也认为, 实践中采取的审批办案制度、案件请示制度、审委会集体决定制度等办案模式从根本上否定了法官的独立性, 与司法权的本质属性不符。参见陈卫东《司法机关依法独立行使职权研究》, 载《中国法学》2014年第2期, 第23页。)。诚然, 逐级汇报制度这种类似层层审批的行政管理方式造成了“ 审” 与“ 判” 的脱节, 容易使上级法院的判断缺乏足够的客观性和准确性。但逐级汇报制度也在一定程度上统一了法律的适用标准, 有利于保障法律适用的稳定性。在涉外领域, 我国法院关于条约的司法适用确实存在很多不明确的地方, 当这些不明确之处无法由最高人民法院通过发布司法解释进行统一, 如涉及部分条约能否直接适用及条约与国内法的效力位阶问题时, 若任由审理法院进行解释, 将很可能出现上文所述的各种问题(即因为不同法院对条约适用的法律规定的理解不一, 造成不同法院对相同问题判决不一致, 从而减损我国裁判的公信力, 甚至可能置我国于违反条约必须信守义务的境地等问题。)。此时, 由审理法院向最高人民法院逐级汇报是一种比较好的方法, 能够通过个案明确国际条约的司法适用。

对于国际条约司法适用的逐级汇报制度, 我国也已经积累了一定的实践经验。如最高人民法院时任副院长李国光在《当前经济审判工作应当注意的几个问题》中就曾强调:“ 对于当事人申请承认和执行外国仲裁裁决的, 要严格按照《联合国关于承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定办理。撤销涉外仲裁裁决、不予承认和执行外国仲裁裁决, 要按照有关规定事先经最高人民法院批准同意。” (讲话具体内容参见《当前经济审判工作应当注意的几个问题》, 载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第1期, 第1820页。)参照该文件, 最高人民法院可通过发布司法解释或司法文件的形式确定国际条约的司法适用。地方各级法院在审理涉外案件中, 如认定国际条约不能直接适用, 国际条约的效力低于国内法, 要按照有关规定逐级上报最高人民法院同意。

根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》, 我国建立了涉外民商事案件集中管辖制度。集中管辖制度有利于优化司法资源的配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义等干预因素, 但具有涉外案件管辖权的法院仍分散于各个地方, 对涉外案件的审判, 特别是对国际条约的司法适用并没有建立统一的标准。

为了促进审判实践的统一以及提高涉外审判的专业性, 参照建立知识产权法院的做法, 在受理涉外案件数量大的地区设专门法院, 跨行政区集中管辖某些涉外案件, 这似乎是一个可以考虑的做法。但目前来看, 建立这种专门法院的可行性较低。首先, 涉外案件和知识产权案件不同, 涉外案件并无单一明确的判断标准。在国际交往日益频繁的今天, 涉外案件的牵涉因素众多, 案件受理时涉外与非涉外的判断有时难以明确。其次, 有些涉外案件只是主体涉外, 但争议内容通过国内法解决即可, 将这类案件交由专门法院审理, 也是对司法资源的浪费。最后, 建立专门法院涉及变更我国《民事诉讼法》对管辖制度的规定, 需要对相关法律进行修改, 这在短期内无法实现, 也无法满足我国深化对外开放过程中统一、规范国际条约司法适用的迫切需要。

尽管建立专门法院的做法有待进一步讨论, 但笔者认为, 最高人民法院可以考虑在内部设立国际条约解释处, 专门负责处理上述关于完善国际条约司法适用相关建议所涉及的事项, 即参与最高人民法院对条约司法适用的司法解释的制定工作, 收集、整理地方各级法院关于条约司法适用的典型案例, 并公布相关指导案例, 负责答复下级法院就条约司法适用问题进行的请示、汇报等。相较于设立专门法院, 设立专门机构属于最高人民法院内部工作机构的设置, 不涉及改变我国的审判管辖制度, 具有更强的可操作性和实践意义。

随着我国对外交往的日益深入, 国际法在国内审判中的重要性将日益提高。作为国际法重要组成部分的国际条约, 其司法适用的重要性也应得到更充分的认识。国际条约的司法适用无论是对保障我国切实履行条约义务, 还是保障我国现代化建设, 都具有重要的意义。因此, 本文从分析完善国际条约司法适用的意义出发, 分析了我国关于国际条约的司法适用在立法、司法等方面的现状和问题, 并最终提出了最高人民法院可采取的完善国际条约司法适用的措施的建议。在法律规定不完备的情况下, 最高人民法院应率先采取措施以促进条约司法适用的完善, 从而为将来时机成熟之时在宪法和法律中规定这些内容做好准备。