私法行为与公法行为是法律体系中对法律行为的基本分类, 公法与私法对行为主体的要求很不一样:私法行为以“ 私法自治” 和“ 所有人自由” 为两大支柱, 法律不会考虑私法主体的行为动机, 除发生权利滥用的情形外, 私法主体一般无须对其行为的正当性进行说明; 相比之下, 公法对行为主体的限制则严格得多, 虽然公法主体可以拥有一定程度的自由裁量权, 但裁量范围要受到法律的严格约束, 且必须说明公法主体行为的正当性, 并接受是否遵守法律规定的审查^[16]710。现代行政法理论认可政府可以兼具公法人格与私法人格, 即政府一方面可以作为公法主体开展社会公共事务管理, 另一方面也能够以私法主体的身份从事一定的民商事活动。但政府在履行其公共职能时, 必须以公法主体的身份, 并接受公法上相关规定的约束; 其私法主体的身份所能参与的仅限于非公共行政类的民商事行为, 且政府参与市场活动时, 必须遵循与其他市场参与者相同的法律法规要求, 并与其他市场参与者处于平等地位^[17]227。由于市场机制通常被认为具有高回应性、高效率以及低成本的优势, 现代行政法中同样也接受政府通过建立“ 私法形式行政组织” 的方式提供公共服务, 表现为在战略垄断领域或公用事业领域设立国有企业, 以私法方式达成行政任务^[18]。在我们国家还存在大量国有控股、直接从事市场经营活动的国有企业。

但统合治理模式下“ 管委会-公司” 类组织, 与作为单纯民商事主体的政府机关以及提供给付行政或开展市场经营的国有企业具有根本上的不同。统合治理模式下“ 管委会-公司” 类组织因为兼具政府与企业的双重身份, 通常可以在公法主体与私法主体之间根据需要来回切换。当其选择以私法主体身份完成公共任务时, 公共权力就产生了“ 遁入私法” 效应; 而选择以公法主体身份开展市场活动时, 则又容易引发权力的滥用。

以杭州市原运河集团为例, 该集团就属于典型的“ 一套班子、两块牌子” 的组织架构。2003年, 杭州市为实现对大运河沿岸区域范围的综合治理, 组建了“ 运河综合保护管理委员会” 与“ 运河开发投资总公司” , 其中“ 运河综合保护管理委员会” 属于正局级事业单位, 而“ 运河开发投资总公司” 则属于国有企业。通过对运河沿岸500— 1000米范围内土地的经营开发, 运河集团取得了巨大的治理绩效, 并在2014年大运河成功申遗后达到顶峰。但这种“ 管委会-公司” 的双重架构在具有资源整合绩效优势的同时也导致公权力可以在不同身份间自由切换, 造成权力监管上的困难, 增加了廉政风险。一方面, 原运河集团所具有的企业组织架构主要是为其获得私法上的身份, 进而可以通过公司化运营方式开展经营活动, 但公司架构下的权力制衡机制则完全没有发挥作用, 监事会更是处于虚职的状态; 另一方面, 当面对来自政府体制内的制约与监督时, 其企业身份又成为规避监管的挡箭牌, 传统官僚体系下的权力监督机制也难以发挥作用。原运河集团并没有独立的纪检部门, 而是采取了组织人事处与纪检监察处合署的方式, 而上级纪检监察机构在开展工作时, 也往往面临着信息不对称以及标准难把控等困境(关于杭州市运河集团的案例, 限于篇幅无法具体展开, 可以参见周鲁耀《“ 管委会-公司” 模式下的治理绩效与控权困境— — 基于一项典型案例的研究》, 载《中国行政管理》2016年第7期, 第4651页。)。

“ 当一个委托人为了自己的利益最大化设计一个组织结构时, 他会尽力建立起一个由他的代理人组成的监督体系, 以此来缩小他所面临的信息差; 与此相似, 一个设计得很好的宪政也必须要将不同的政府主体组织成监督体系。” ^[19]91传统政府与企业都有相对严密的权力制约与监督规则, 但统合治理模式下“ 管委会-公司” 组织架构可以根据需要在政府机构与企业组织双重身份间随时切换, 往往使行为主体不但摆脱了既有政府系统内部权力制约监督机制的束缚, 也难以受到公司机制下相关监督制度的制约。

一方面, 公共权力通过借助企业化运作方式“ 遁入私法” 的现象, 使既有的监督体系难以真正发挥作用。公权力“ 遁入私法” 的一个突出表现就是政府意志可以通过公司化运营机制得到更加直接的执行。由于公共决策方案制定与选择是通过公司化的机制来实现的, 这在一定程度上将政府性权力在形式上转化为一种企业性权力, 使公法行为具有了私法行为的表面特征, 进而规避了对政府公权力的严格限制。通过这种“ 政府决策— — 企业执行” 的运作模式, 行政权力规避了既有决策规则体系约束, 也加剧了公共决策中发生利益冲突与权力寻租的风险, 一些资源配置权力较为集中的关键职位成为腐败发生的高风险岗位^[20]。

另一方面, 尽管“ 管委会-公司” 类组织一般都具有相对完整的企业形态, 但很大程度上只是用于帮助组织获得私法上的身份, 进而可以用公司化运营的方式来开展活动。在“ 管委会-公司” 类组织中, 董事会、董事大会、监事会等相关机构的基本功能经常是虚置的, 真正发挥作用的是政治机制、行政机制与公司机制的混合机制, 且其中政治机制发挥着主导作用。公司架构下权力制约架构设计的作用非常有限, 反而可能成为规避纪检监察等政府监管手段的挡箭牌。

所有权与经营权相分离是现代企业制度的基本特征, 其中基于所有权派生出的占有权和经营权的委托代理构成了现代企业的基本组织结构^[21]13。“ 委托-代理” 机制下掌握企业所有权的委托人与作为企业经营者的代理人之间会存在信息不对称以及利益不兼容, 并极易引发代理人的“ 道德风险” 问题。如何对代理人进行监督也因此成为经典“ 委托-代理” 模型中的核心问题^[22]114。

但统合治理模式下, “ 管委会-公司” 类的平台公司同时具备了公与私的双重身份, 因而也形成了双重委托代理关系:一方面, 公司身份属于私法中的法人单位, 作为股东的代理人应当保障出资人的利益, 实现资产和利润的最大化, 遵行商事行为规则; 另一方面, 管委会的身份则意味着公法上的身份, 作为公众的代理人, 应当代表和维护公共利益, 遵行公法的行为规则。 “ 资产保值增值” 与“ 公共利益最大化” 的价值目标虽然在长远上看可能保持一致, 但涉及组织具体运作时则往往会产生冲突。

传统上可以通过参与约束、激励约束机制来有效防范企业“ 委托-代理” 关系中的信息不对称以及利益冲突风险^[23]。其中参与约束主要指代理人从接受机制中所得到的期望效用应当不低于其他机制下的平均水平; 激励约束则强调机制设计应当使代理人利益最大化的行为与委托人的目标相一致, 即在满足个体理性的同时实现集体理性^{[24]11, 169}。但企业组织中的激励合约往往相对单一和明确, 并不能很好地应对双重委托代理关系。由于同时存在多重任务, “ 对任何给定工作的激励不仅取决于该工作本身的可观测性, 而且还取决于其他工作的可观测性” ^[25]27, 对代理人的参与约束及激励约束都较难实现。而且企业与政府所面临的激励条件以及各自的问责机制存在很大区别, 尤其在“ 管委会-公司” 架构的政府性平台公司中, 其组织目标、功能设置与考核机制比普通企业复杂得多, 参与约束和激励约束机制的空间则更加狭小。

在参与约束机制下, “ 管委会-公司” 架构的政府性平台公司中的组织成员(主要是领导干部)可以兼具与政府机关工作人员相对等的行政级别, 以及相对传统政府公职人员更高的收入; 而激励约束机制主要是能够获得较快的晋升机会。但由于主要负责人通常来自政府主管部门的直接任命, 这就使绩效与职位晋升之间的对应关系被削弱了。尤其是当多种任务之间存在替代性而非互补性关系时, 多个任务之间可能存在冲突, 任务完成情况与政治回报之间的关联性变得模糊。而且“ 管委会-公司” 的组织架构中往往存在行政编制、事业编制、企业编制以及编外用工等多种类型, 从分工上看又存在三类员工:纯粹机关行政人员、纯粹企业合同员工以及身兼一个或多个投资公司主要负责人的管委会领导^[10]。这些因素都放大了统合治理模式下的双重委托代理问题, 造成激励与监督机制经常呈现出一种“ 软激励与软监督并存” 的状态^[26]39。

此外, “ 管委会-公司” 类组织一直游离于法律规制的灰色地带, 其组织形式、职能履行, 尤其是作为地方政府融资平台的功能, 在立法上始终没有得到明确。地方政府通过融资平台的形式实际上突破了预算法中关于地方政府不能举借债务的规定, 对这种事实上的违法现象, 尽管中央已发文要求整顿, 但很少会有针对性的处罚措施。法律上的缺失可能导致两种后果:一种是将这类行为用行政手段加以严格限制, 但很可能会影响到行政主体对公共服务的供给方式; 另一种则是将之完全排除在公法约束的范围之外, 进而纵容公共权力“ 遁入私法” ^[27]。从实践结果来看, 地方政府基本上会倾向于后一种选择。

统合治理模式下公权力“ 遁入私法” 所引发的高廉政风险超出了普通经济问题的范畴, 但在目前我国相关法律规定没有对“ 公行为” 与“ 私行为” 进行明确界定的情况下, “ 管委会-公司” 类组织架构利用企业身份从事的经营活动往往给纪检监察机关的责任追究造成困难。由于难以界定这类组织中的行为究竟属于公共行为还是私人行为, 纪检监察部门对监察手段的应用也经常会受到影响。同样, 在责任追究领域, 对“ 公法主体” 与作为企业的“ 私法主体” 所采取的措施机制也不相同, 很多在政府体制下行之有效的手段和办法, 放到项目平台公司这类组织的监管上则往往难以奏效。这在相当程度上也增加了统合治理模式下权力滥用的风险。

现代产权制度下出资人的财产所有权与作为企业法人的企业财产经营权之间是相互分立的, 而企业治理结构本身就是解决这种所有权人与经营者之间委托代理关系的制度安排。1994年, 国务院政府工作报告中明确将组织一批国有大中型企业按照公司法实行公司制改组, 正式将“ 公司制” 作为国有企业改革的现代企业制度的组织形式。同年出台的具体方案中, 明确要根据分权制衡的原则建立规范的公司内部组织管理机构, 即“ 根据决策机构、执行机构、监督机构三者相互独立、权责明确、相互制衡的原则, 形成由股东会、董事会、监事会和经理层组成的公司内部组织管理机构, 有效行使决策、监督和执行权” 。当前“ 管委会-公司” 类组织虽然在形式上一般采用了公司制的组织架构, 但股东、股东大会、董事会、监事会、经理阶层之间并没有形成真正意义上相互制衡的权力关系。2015年以来, 新一轮国有企业体制改革正在推进, 这一进程中针对政府项目平台公司的改革应当从加强既有公司的组织架构入手, 使政府权力不能直接通过行政机制和政治机制取代公司机制, 必须经由公司机制转化为公司权力进行运作, 从而有效限制政府权力的滥用。

问责是权力控制链条中的关键一环, 对权力的问责是权力制约监督制度运行的逻辑结果, 权力配置、权力运行的制约与监督最终需要落实到权力主体的责任承担上^[30]。统合治理模式下同样需要以问责为基础来构建组织外部的控制制度, 以实现对政府权力扩张的限制。其核心在于尽可能地使政府采用间接而非直接的方式来运用公司运营机制, 避免政府权力直接介入公司运营机制。统合治理模式下要构建以问责为基础的外部权力控制机制, 首先要基于以信息公开和透明为基础的责任体系, 使政府主管部门、社会公众、金融机构等利益相关者可以清晰地了解“ 管委会-公司” 类组织的绩效和运营情况。此外还包括建立起完善的政府投资绩效评价体系, 以此对政府的投资行为进行监管, 并将政府投资效率评价纳入到政府官员绩效考核的指标体系中, 进而限制政府的盲目冲动投资。

行政与企业的双重架构, 使统合治理模式下的“ 管委会-公司” 类组织具有两套权力运行规则:一套源于企业架构下的董事会、董事代表大会以及监事会制度, 遵循的是“ 所有权-资本” 的逻辑, 经营者的权力来自经营者与所有权人之间的委托-代理关系; 另一套正式的法定性权力则基于行政机构本身的行政级别、编制设定以及政府下达的相关正式性文件, 所遵循的是“ 科层制-权力” 的逻辑, 合法性来自对政府整体性权威的分享。尽管都包含对权力进行制衡监督的底层设计, 但两套权力的运行机制以及相应的约束性制度设计却不尽相同。这就要求统合治理模式下权力制约监督机制的设计必须兼顾这两套权力运行逻辑的特点, 构建监督主体间的协调机制。一种可行的方案是对纪检监察机构、国资委系统的外派监事以及公司内部的法务部工作人员进行归口管理, 综合行使监督的权力, 从而保证信息的共享与工作机制上的衔接。在调研中, 我们了解到这一做法在浙江省多个省属国有企业已经开始试点, 并取得了很好的效果。

私法与公法在调整对象与调整手段上都存在差异, 在现代法治框架下, 想要实现对公共权力扩张与腐败的防治必须凭借公法的自身完善与发达^[31]。随着“ 非权力行政” 的兴起, 通过私法形式提供公共产品和公共服务已经成为世界各国政府的通行做法, 对公法主体与私法主体的判别越来越模糊; 但对公共权力的限制和约束却从来都不能放松, 公法行为和私法行为的分别依然清晰。长期以来, 我国立法中一直缺少对公法行为和私法行为的明确界定, 同时由于成熟的市场机制尚未形成, 法治环境有待进一步改善, 市场和社会力量难以有效抵御政府力量的过度干预, 这使地方政府很容易通过支配私法主体来开展工作。2015年9月13日, 中共中央、国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》, 明确要求结合不同国有企业在经济社会发展中的作用、现状和发展需要, 将国有企业分为商业类和公益类。这也要求我国理论与实践部门对非权力行政与权力行政的划分尽快达成共识, 对“ 管委会-公司” 架构下项目平台公司与政府部门间职能职权的分割进行明确界定, 并通过立法把这类组织所实际行使的公共权力, 从一种与政府部门之间的“ 委托-代理” 关系转化成与公众之间的“ 委托-代理” 关系。