法治这个术语的创立, 通常认为始于戴雪在1885年出版的《英宪精义》中的运用, 然而, 在两千多年前的古希腊, 法治已有了它最早的理论渊源。柏拉图的《政治家篇》《法律篇》以及亚里士多德的《政治学》, 都对法治进行过详尽的探讨。在古罗马西塞罗的著作中, 我们依然可以见到法治思想的零星火花。从中世纪英国的《大宪章》以及布雷克顿的著述, 到启蒙时代洛克、孟德斯鸠、卢梭等思想家的著述, 法治思想的兴起如同星火燎原, 并成为近代制度变革的思想洪流。但近现代的西方法治思想与古希腊、古罗马以及中世纪的法治思想相比, 只具有家族相似性, 而非完全一致。从形式上看, 它们都具有强调法律约束权力的特点, 但从实质目的上看却有着重大区别。近现代的法治直接诞生于自由主义思潮中, 是在强调个人自由这一终极目的之下产生的。为了保障自由, 或最主要是为了保障自由, 法治约束权力的功能才得到了强调。而从古希腊、古罗马到中世纪, 并不存在真正的个人自由, 个人自由并不是法律要实现的重要目的。塔玛纳哈认为:“ 法治的自由主义趋向与这些前自由主义的渊源有显著区别。在自由主义中, 法治强调对个人自由的保护。在希腊或中世纪的法治阐释中并非如此, 在那里连个人自由都没有提到。在希腊观念中, 自由意味着集体的自治, 至上性被给予法律, 因为法律由公民自己加以实行, 它反映并实施着共同体的道德和传统。在中世纪的阐释中, 法治以遏制贪婪的君主为指向, 强调法律必须有利于共同体。” ^[1]42

在前自由主义时代和自由主义时代, 尽管有不同的实质目的, 但并不妨碍法治这一名称的使用。因为至少在形式意义上, 不同目的的法治是可以统一起来的, 它们共同拥有强调政府受法律约束的特点。但是, 由于近代自由主义思想家的影响和西方法治实践的示范, 自由主义法治成为全球法治的标本和模型, 在不少人心目中形成了一种定势思维, 即认为法治只有西方自由主义法治这一种类型。但笔者试图说明的是, 西方自由主义法治并非适用于一切历史阶段和一切民族国家, 中国现阶段的法治是另一种类型的法治, 本文称之为“ 效能型法治” , 这是中国变法时代唯一的选择。

正如塔玛拉哈所说:“ 虽然自由主义制度没有法治就不能存在, 但法治在自由主义制度之外也能存在。” ^[1]42也就是说, 基于不同的目的, 法治可以分为不同的类型。尽管中国特色的社会主义法治这一名称已显示出它与资本主义法治的重大区别, 但这两种类型的划分更多的是着眼于政治制度和文化差异, 而不是法治目的。

中国现阶段的法治类型应当根据中国特色社会主义法治在现阶段的主要目的来理解。这种目的是为了更有效地增强国家能力以实现民族复兴, 因此, 中国现阶段的法治可以称为“ 效能型法治” 。但需要说明的是, 这只是针对所有目的中最重要、最具有根源性的目的, 而非所有目的的概括, 并不意味着其他目的就不存在了。就如同自由型法治除了自由外, 还存在正义、秩序、平等等目的, 但自由是最重要、最具根源性的目的。

法治进程依靠的是中国共产党的强烈倡导和推动, 因此, 要认识中国法治的目的, 只能从改革开放以来党的重要文件入手。1978年12月22日发表的中共十一届三中全会公报第一次以较大的篇幅强调了社会主义法制, 尽管没有采用“ 法治” 这样的词语, 但已充分显示出法治的意蕴:

为了保障人民民主, 必须加强社会主义法制, 使民主制度化、法律化, 使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威, 做到有法可依, 有法必依, 执法必严, 违法必究。从现在起, 应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性; 要忠实于法律和制度, 忠实于人民利益, 忠实于事实真相; 要保证人民在自己的法律面前人人平等, 不允许任何人有超于法律之上的特权。

中共十一届三中全会是“ 文化大革命” 结束后中国共产党拨乱反正的一次大会, 会议纠正了“ 文革” 的错误路线, 提出将全党工作的重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设中去, 转移到经济建设中去。会议在对“ 文化大革命” 进行反思和总结的基础上, 讨论了“ 民主与法制” 问题。从公报中我们可以看到, 加强社会主义法制的目的在于保障人民民主。那么, 能不能理解为在中共十一届三中全会之时, 全党是从实现民主的角度来进行法制建设的呢?可以这样理解, 但同时也应当看到, 民主或者群众路线对党的领导有着极其重要的意义。公报指出:“ 当前这个时期特别需要强调民主, 强调民主和集中的辩证统一关系, 使党的统一领导和各个生产组织的有效指挥建立在群众路线的基础上。” 而党的统一领导和生产组织的有效指挥还服务于一个最终目的, 即公报的最后一句话:“ 为根本改变我国的落后面貌, 把我国建成现代化的伟大社会主义强国而奋勇前进!” 可见, 民主虽然是法制的目的, 但无论民主还是法制, 其最终目的是促使党更好地带领人民实现社会主义强国的奋斗目标。

其实, 强调民主是对“ 文革” 的反思, 用以防止依领导人任意意志治国可能带来的灾难。在1978年12月13日, 邓小平在中央工作会议上发表了《解放思想, 实事求是, 团结一致向前看》的重要讲话, 其中特别强调:“ 必须使民主制度化、法律化, 使这种制度和法律不因领导人的改变而改变, 不因领导人的看法和注意力的改变而改变。” 这句话充分显示出民主和法制的目的在于防止人治带来的不稳定结果, 而社会稳定需要的是制度和法律的稳定。只有社会稳定, 才能使人们对未来产生美好预期, 也才能使人们真正投入到社会主义现代化建设中去。

另一里程碑式的重要文件是中共十五大报告, 报告第一次将依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略, 提出了建设社会主义法治国家的宏伟目标。报告仍然是在发展民主的基础上论及法治的目的:“ 发展民主必须同健全法制紧密结合, 实行依法治国。” 报告同时还指出, 依法治国是“ 发展社会主义市场经济的客观需要, 是社会文明的重要标志, 是国家长治久安的重要保障” 。这意味着法治的目的除了民主之外, 还在于上述三个方面。

中共十五大报告承接了十一届三中全会的提法, 依法治国被视为民主的制度化、法律化。同时, 依法治国也具备了新的内涵。在十五大报告中, 我们还可以见到报告以较大的篇幅回顾历史, 罕见地提到党的历史责任问题, 即“ 我们党对中华民族的命运担负着崇高的历史责任” 。报告指出:“ 百年巨变得出的结论是:只有中国共产党才能领导中国人民取得民族独立、人民解放和社会主义的胜利, 才能开创建设有中国特色社会主义的道路, 实现民族振兴、国家富强和人民幸福。” 这意味着十五大报告是站在新的历史高度来认识民族的命运问题的, 这也构成了中国共产党在建设社会主义强国这一目标之外的新的认识, 民族振兴成为党在21世纪致力于改革和发展、致力于法治建设的一个新目标。

从中共十一届三中全会公报到十五大报告, 明显可见民主是法治的目的, 但其中依然隐含着更为宏大的目的, 即国强民富、民族振兴。这一目的在中共十八届四中全会中得到了更直接的体现。中共十八届四中全会是中国法治建设中更具里程碑意义的会议, 会议专题研究了依法治国问题, 审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》指出:“ 全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦, 全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度, 提高党的执政能力和执政水平, 必须全面推进依法治国。”

从中共十八届四中全会的《决定》中可以看出, 依法治国的目的不再是单纯的加强民主, 而是有了更为宽阔宏大的视野。从中共十一届三中全会公报到十八届四中全会, 国家富强、民族复兴这一法治目的由隐到显, 并直接在文件中体现出来。从《决定》中, 我们可以得出这样的结论, 中国共产党要建立的法治是一种效能型法治, 即强调法治有效达成既定目标的能力, 这个能力就是为了实现国家富强、民族复兴的中国梦, 必须使国家具有整合、动员、指挥全社会向既定目标前进的能力。而这个国家能力不仅包括各类国家机关的治理能力, 更包括执政党的执政能力。在《决定》中, 我们可以看到这样的表述:“ 依法治国……是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求” , “ 全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度, 提高党的执政能力和执政水平, 必须全面推进依法治国” 。在《决定》的说明中, 习近平还指出:“ 党的十八届三中全会对全面深化改革作出了顶层设计, 实现这个奋斗目标, 或是这个顶层设计, 需要从法治上提供可靠保障。” 从《决定》及其说明中我们可以推断, 国家的治理能力、深化改革能力、完善和发展中国特色社会主义制度的能力以及党的执政能力等必须通过依法治国来实现。从中共十八届三中、四中全会召开至今, 《人民日报》发表了4篇有关法治的社论, 每一篇都明确表达了我国实行法治的目的。2014年3月14日的《以法治促改革, 以民主聚力量》, 2014年3月5日的《为全面深化改革提供有力制度保障》, 2016年3月17日的《以民主凝聚人心力量, 以法治护航改革发展》, 这三篇社论从题目中就已明确表达了法治对深化改革的重要意义。另一篇社论发表于2014年10月24日, 即中共十八届四中全会闭幕之际, 题为《实现依法治国的历史跨越》, 社论第一句即为:“ 社会主义现代化建设, 离不开法治的引领和规范; 中华民族的伟大复兴, 离不开法治的保障和支撑。” 《人民日报》社论是对中共中央有关法治的文件精神的准确提炼, 结合上述中共十八届四中全会的《决定》, 我们可以看到, 法治的目的就在于通过依法治国深化改革, 加强国家能力, 落实顶层设计, 实现民族复兴的中国梦。这种法治, 笔者称为“ 效能型法治” , 即有效增强国家能力、达到国家目的的一种法治。通过法律对权力的约束, 国家的改革能力、治理能力、确保制度执行的能力和党的执政能力能够得到有效提升, 从而更好地实现国强民富、民族复兴的最终目的。

这种效能型法治还可以从中国的司法改革和法治政府建设的实践中体现出来。从1999年到2015年, 中国最高人民法院每五年发布一个人民法院五年改革纲要, 到目前已发布了四个五年改革纲要。从改革目标上看, “ 一五” 、“ 二五” 和“ 三五” 分别是“ 真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度” 、“ 建立符合社会主义法治国家要求的现代司法制度” 、“ 推进中国特色社会主义审判制度的自我完善和发展, 建设公正高效权威的社会主义司法制度” , 其目标一步步明确, 显示出对司法效能越来越多的强调, 但远景目标尚不明确。到中共十八届四中全会之后的“ 四五” 改革纲要, 其目标则进一步凸显了中共十八届四中全会的精神:“ 为实现‘ 两个一百年’ 奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供强有力的司法保障。” 另外, 在具体内容中, 还体现出为实现整体目标而设计的具体措施。可见, 司法作为法治的一个重要组成部分, 其走向完全体现了中国的效能型法治方向。2004年以来, 国务院发布了三个关于法治政府建设的文件。第一个是《全面推行依法行政实施纲要》(2004年), 从其指导思想上看, 不仅要求保护公民、法人和其他组织的合法权益, 同时要坚持党的领导, 坚持执政为民, 提高行政管理效能, 创新管理方式, 全面建设小康社会。第二个是《国务院关于加强法治政府建设的意见》(2010年), 其总体要求提出:“ 全面推进依法行政, 不断提高政府公信力和执行力, 为保障经济又好又快发展和社会和谐稳定发挥更大的作用。” 第三个文件是由中共中央和国务院2015年联合颁发的《法治政府建设实施纲要(2015— 2020年)》, 其总体目标要求2020年基本建成职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府, 指导思想则是“ 推进国家治理体系和治理能力现代化, 为实现‘ 两个一百年’ 奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障” 。从三个法治政府的实施文件上看, 无一不体现对国家目的和提升政府能力的强调。从以上司法和政府文件来看, 效能型法治的特点已得到了清晰的体现。

中国的效能型法治由于强调的目的是国家能力的有效提升, 因此, 一个有领导能力的强有力的政党必不可少。习近平在中央政法工作会议上的讲话中指出:“ 我们强调党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一, 最根本的是党的领导。” ^[2]19习近平在《加快建设社会主义法治国家》的文章中还指出:“ 坚持党的领导, 是社会主义法治的根本要求, 是全面推进依法治国题中应有之义。” ^[2]27 在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中, “ 党的领导” 出现了14次之多, 这说明中国改革阶段的法治对党的领导的高度重视, 也说明中国的效能型法治对核心领导力量的强烈要求。在效能型法治中, 要求一个更具有领导力量的集体来深化改革, 全面实现小康社会和民族复兴的中国梦, 是必然的选择。习近平指出:“ 党的领导是中国特色社会主义法治之魂, 是我们的法治同西方资本主义国家法治最大的区别。” ^[2]35对核心领导力量的重视, 是中国效能型法治最重要的特色。

由此, 我们可以总结出效能型法治的特点:第一, 重视推进法治的核心领导力量; 第二, 强调国家整体目标和国家能力的实现; 第三, 重视法治对实现国家目标的重要保障作用。当然, 效能型法治绝不是只有单向度的目标, 而是目标有主次之分。就我国来看, 中华民族的伟大复兴是最首要的目标。然而, 法治自身的其他价值目标也得到了不同程度的体现。为了发现法治的这些价值目标, 笔者检索了《决定》以及中共十四大到十八大的报告中相关价值概念出现的词频, 结果如表1所示。

表1

表1

表1 相关价值概念词频统计 出处 公平 公正 正义 权利 人权 平等 幸福 自由 《决定》 12 21 3 16 2 4 2 3 中共十四大到十八大报告 45 23 21 31 11 55 12 19

表1 相关价值概念词频统计

从检索、统计结果看, 以上价值都是中国共产党要致力的目标, 但有轻重之分。公平、公正、正义和平等的总词频为184次, 权利、人权和自由的总词频为82次, 幸福为14次。最重要的价值显然是公平、公正、正义和平等, 由于这几个概念在含义上的相近性, 又可以浓缩为公平正义这个概念。由此可知, 公平正义确实是中国社会主义法治理念的价值追求。而权利、人权和自由在价值等级中居于相对次要的地位, 尤其是自由, 其中有3次用于“ 资产阶级自由化” 这个概念之中。为什么中国的效能型法治更强调的价值是公平正义呢?因为在变法时期, 原有的利益格局被打破, 新的利益格局正在形成, 对公平正义有更强烈的社会需求。而由于权利、人权和自由有重视个人的倾向, 如果过度发展, 则一定程度上可能会消解社会整体发展力量和核心领导力量, 或许这是权利和自由在效能型法治中居于次要地位的原因。

由此可知, 中国目前的社会主义法治不能视为是一种自由型法治。自由型法治是从西方自由主义的土壤中生长出来的, 是资产阶级为了反对封建枷锁、主张个人自由这个特定目的而产生的法治。

自由型法治最经典的表述是洛克的《政府论》, 洛克认为自然状态就是一种完备无缺的自由状态, 它构成了一切政治制度的起点和目标。在自然状态下, 人们享有自然的自由, 不受任何上级权力的约束, 不处在人们的意志或立法权之下, 只以自然法作为他的准绳^[3]16。政治社会中如何实现人们本来享有的自由呢?首先, 人们应当不受专横意志的支配, 而只服从法律。而法律不是临时的命令, 必须是颁布过的长期有效的法律。其次, 法律必须以自由为目的。“ 法律的目的不是废除或限制自由, 而是保护和扩大自由。” ^[3]36

在对自由这一目的的论证中, 洛克是把自由作为自然权利来对待的, 也就是根据人们本性所应享有的权利来论证自由。正是因为保障自由, 法律约束权力以及权力约束权力的主张才得到提倡。但后来的密尔则从功利主义立场发展了自由主义, 他从自由的好处来论证自由, 提出了与洛克不同的主张自由的理由。密尔主张思想自由、讨论自由和个性发展, 其原因无非是自由能有益于人们智力和德性的发展, 有利于发现真理和促进社会进步。

也有的思想家是从秩序角度来论证自由的, 通常来自经济学的视角。如斯密的经济自由主义认为, 国家对私人经济活动不应加以干预, 而是采取自由放任的态度, 因为经济发展和社会繁荣不是政府有意组织的结果, 是有一只看不见的手在支配着市场。在哈耶克看来, 自由具有工具性的善, 只有维护自由才能形成一种内部的秩序, 即一种自生自发的秩序, 而自发秩序使我们克服了那些不可避免的无知, 最终为新知识和新技能的发现创造了条件。正是在这一关于自由的立场上, 哈耶克才提出了法治的一般要求^①(① 关于哈耶克的这一理解请参看林塞.J.斯迪尔顿《自由和法治:论法治和自由之间的道德联系》, 庞永译, 见王焱编《宪政主义与现代国家》, (北京)生活· 读书· 新知三联书店2003年版, 第241-255页。)。

无论从什么角度论证自由之必要, 在自由主义思想家那里, 自由都是建立共同体的最重要的目标, 也是法治最基本的目的, 而这个目的也都反映在西方国家的宪法精神之中。在这一目的之后, 才有其他诸种法律价值的考虑。由于西方社会率先进入发达社会, 自由型法治也就成了落后国家为实现法律现代化而进行模仿的范本, 然而, 这个范本是否适合所有国家变法的需求, 却是值得认真思考的。

中国的变法时代起始于晚清修律, 是清政府迫于内外交困, 不得已而进行的法律现代化运动。随着清政府的灭亡, 变法的接力棒依次交到国民党和中国共产党的手中。新中国建立以后的变法运动可以视为清末变法的历史延续, 是从传统到现代的继续演进, 不过以另一种形态出现而已。所以, 中国变法时代的法治选择应从清末民初开始考察, 在中国变法运动的开始就已经预示了未来中国的法治之路不是自由型法治, 而是效能型法治。

第一, 中国变法的起点并不存在对个人自由的迫切需求。

严复是最早引进西方自由主义的中国启蒙思想家, 他曾形容当时中国人“ 闻西哲平等自由之说, 常口呿舌矫, 骇然不悟其义之所终” ^[4]991。严复还说:“ 中文自由常含放诞恣睢忌惮诸劣义。” ^[5]128在西方人看来十分神圣的自由一词, 为何在中国社会的反响却如此漠然, 甚至反感呢?

在梁漱溟看来, 西方自由主义或个人主义是西方社会构造的产物。他认为, 西方社会是集团社会的生活, 而中国社会是伦理本位的社会^①(① 梁漱溟的这种社会区分与费孝通关于中西之差序格局和团体格局的划分, 有异曲同工之妙。这亦说明中西社会在社会构造上确实存在这种明显的差异。)。由于集团生活, 产生了个人本位和社会本位的问题:“ 西洋自中世纪到近代, 自近代到最近, 始终就在团体与个人这两端, 此高彼低一轻一重之间, 翻覆不已。则是他们生活上亦是思想上闹来闹去最大问题之一, 所谓个人主义, 自由主义, 社会主义, 极权主义, 全体足以……如是种种, 热闹非常, 聚讼不休。但在我们历史上却一直未曾听说过。” ^[6]44而个人主义或自由主义, 他认为是过强的集团生活下激起来的反抗, 从西洋中古社会看, “ 其集团性太强, 对于个人压制干涉过甚, 从而起反动之来亦特著” ^[6]45。他认为西洋集团生活和基督教有密切关系, 近代自由来自对中古封建文化的反攻。在团体与个人问题上, 西方人受到教训和锻炼, 也因此形成了他们的公共观念、纪律习惯、组织能力和法治精神^[6]59。中国人缺乏集团生活, 是因为中国人倚重家庭、家族。中国“ 以伦理组织社会, 消融了个人与团体这两端” 。按梁漱溟的观点, 中国从来就没有个人主义, 也没有国家主义。

那么, 这就等于说中国固有的文化中不可能产生自由或不自由的问题, 而在近代中国向西方学习以变法图强的过程中引进了自由主义, 由此产生了一个矛盾的问题:到底是个人优先还是国家优先?

严复表面上是自由主义者, 他主张“ 自由为体, 民主为用” , 但他对自由的主张仍然是站在密尔式的工具主义立场上的, 他说:“ 夫所谓富强云者……又必皆得自由始。” ^[5]36个人自由能带来个人智力和德性的发展, 从而使国家达到富强。但是, 落实到中国的现实处境, 他又站到了国家立场:“ 特观吾国今处之形, 小己自由, 尚非所急, 而所以祛异族之侵横, 求有立于天地之间, 斯真刻不容缓之事。故所急者, 乃国群自由。” ^[4]981在严复看来, 在国家救亡面前, 个人自由当让位于国家独立自强。

梁启超、杨度等启蒙思想家和严复一样都重视个人自由, 并强调个人德性培养、能力建设, 但如同梁治平所评:“ 然而这并不意味着他们主张个人主义。相反, 用集体主义、国家主义以及(有时是)民族主义来概括其基本立场肯定更合适。” ^[7]90五四运动主张个性解放、抛弃礼教, 这场变革似乎也不是真正意义上的个人主义, 按梁治平的观点, 这场变革的真谛在于:“ 将个人从家庭和礼教的支配下解放出来, 不过是国家为达成富强所采取的必要措施……不过是一个新的国家事业的开端。” ^[7]93

而国家要实现共同的事业, 实现其独立和强大, 就需要把国民组织起来, 转变国家原有的惯性力量, 朝另一个方向前进。然而, 中国社会由于没有集团生活, 国民缺乏有效的组织和领导, 往往呈一片散沙状态, 很难拧成一股力量向理想的目标前进。于是, 在革命家孙中山看来, 中国人的自由不是太少, 而是太多。他说:“ 如果一片散沙是中国人的本质, 中国人的自由老早是很充分了。” ^[8]278由于自由太多, 中国便不能形成团体。孙中山认为:“ 要将来能够抵抗外国的压迫, 就要打破各人的自由, 结成坚固的团体。” ^[8]281在孙中山看来, 中国革命不是为个人争自由, 而是为国家争自由, 这样才能获得革命的成功。

中国人确有一片散沙的特点, 即使到了1934年, 潘光旦仍然在抱怨:“ 中国的病在组织过于散漫, 就最近数十年的形势而论, 几乎等于没有组织。” ^[9]212但是, 散沙并不等同于有个人自由, 孙中山之说有张冠李戴之嫌, 因为个人自由的生长空间只有在集团生活十分强大了之后才能产生。

在一个散乱的、缺乏组织的社会, 由一个有力量的、有威望的组织来推动变革实在是太重要了, 这比空谈个人自由显然要可靠得多。因此, 大凡革命党都特别重视组织性、纪律性, 强调对组织的服从, 这样才能促进革命事业的成功。

第二, 中国变法运动对国家能力的需要远远大于对个人自由的需要。

中国何以是一个散沙般的国家, 梁漱溟的中国“ 以伦理组织社会” 一说可以推导出原因。梁漱溟认为, 中国由家庭关系推广发挥, 以伦理组织社会, 消融了个人与团体这两端。每个人对于自身四面八方的伦理关系都负有相当的义务^[6]70-73。由这种伦理关系, 我们可以看到个人对集体组织或国家的义务被消解掉了。因此, 梁漱溟认为, 团体与家庭两者不相容^[6]67。

个人缺乏对国家的义务, 也决定了国家缺乏号召力和动员力, 无论国家如何致力于改革, 社会却往往无动于衷、无能为力。在清末变法中, 作为政府特派员的杨度直斥中国国家主义不发达, 中国慈父、孝子、贤兄、悌弟太多, 忠臣太少, 法制改革应以国家主义为宗旨^[7]27。在杨度看来, 中国社会之所以落败而未能进于完全的国家社会, 就是因为家族制度太过强固, 以致窒灭了个人。所以杨度主张以个人为单位的法律, 以造就新国民^[7]81。

当消除了家庭家族这一中间组织之后, 我们想象得到, 个人必然是直面国家了, 而国家对个人的指挥力在消除了家庭和家族的影响之后也必然大大地增强了。譬如历史上的商鞅变法, 其告奸连坐之法使个人直接面对国家, 激励个人为国效力, 最终使秦国的国家能力大大提升, 为其后统一中国奠定了基础。个人直面国家, 不是个人更有自由了, 而是从对家族的依附转为对国家的依附, 于是家长的专制也就可能转化为国家对个人的专制。但毕竟国家不再是一片散沙, 个人统一在国家权力之下, 可以形成一个坚固的团体, 用社会的合力办成甚至是改天换地的事业。

轻个人、重国家, 这是中国变法运动中的主流认识。在这种运动中, 即使是重个人, 大多也是为了国家。因为只有国家才能推动变法, 只有依靠国家力量才能走向富强。

国家能力与变法成功与否有密切关系。有学者研究清末变法失败的原因, 认为在这场由传统社会向现代社会政治变革的过程中, 国家能力不足的问题始终制约着近代中国对宪治的探寻。“ 一方面, 中国近代宪治探寻所启动的政治变革始终无法在国家有效政治统合能力的帮持下顺利进行; 另一方面, 政治变革所具有的合法性因素并未给国家能力提供有效帮助, 反而对其进一步消解。” ^[10]183-192还有学者持类似观点:在清末以来的中国社会变革中, 最初的使命并非为了“ 以法治国” , 而是“ 以法强国” , 清末法治变革之所以失败在于它未能成功地增强国家能力并应对民族危机, “ 法治之要旨固然在于限制国家权力的专横, 但在所谓后发国家, 法治的建成却端赖强大的国家” ^[11]5-21。

在国家能力被消解的同时, 清末的政治变革注定无法成功。而新中国建立之后取得的巨大成就正是国家能力增强的结果, 在这个基础上再进行法律现代化运动, 更容易获得成功。

那么, 什么是国家能力呢?关于国家能力的含义, 可谓众说纷纭。有学者概括出七种有代表性的观点, 有国家意志目标说、国家权力说、国家职能说、国家政策说、国家行为绩效说、国家与环境互动说、综合因素说^[12]68-77。尽管有不同的解释, 但其大意无非是国家权力能在多大程度上有效调动全社会的力量, 从而实现国家的整体目标。

国家能力可以划分为很多方面, 在常态国家中, 这些能力大致都是相同的; 但在变法国家中, 尤其重要的是国家的改革能力和治理能力。改革是实现变化的能力, 治理是实现秩序的能力, 即变法国家需要实现一种秩序化的改革, 从而实现国家目标。要具备改革能力和治理能力, 即意味着变法国家需要具备比常态国家更强大的国家能力, 以达成常态国家可能无法达成的目标。

要增强改革能力, 需要国家对社会具有掌控能力, 包括国家对社会的号召力、组织力和强制力。这涉及很多方面, 包括国家权力的权威性、国家权力对社会的渗透力、国家权力对自身的控制力等。新中国成立以来, 新政权为国家的改革能力奠定了良好的基础, 不仅确立了新政权的权威性、合法性, 而且国家拥有了对社会极大的号召力、组织力。国家权力渗透到每一基层, 可以最大限度地调动全社会的力量。但唯一缺乏的是国家权力对自身的控制力。依法治国就是实现国家权力对自身控制力的最佳方式。“ 把权力关进笼子里面” 不是削弱国家能力, 恰好是增强国家能力。只有通过法治的方式, 才能解决国家权力不受控制的问题 , 从而有效地进行改革, 率领全社会走上民族复兴之路。因此, 我们才能看到从中共十一届三中全会到十八届四中全会, 数代中国共产党的领导集体对法治的重视。

在变法国家中, 还需要具备社会治理能力。社会治理能力是化解社会矛盾和纠纷, 从而实现秩序的能力。这种治理能力需要比常态国家更强大, 才能实现变法的目的。因为变法的过程是调整社会利益格局、实现社会公平的过程, 需要触动既得利益者的利益, 可能会激发强烈的反抗。为了实现公平正义和社会发展的目标, 必须把国家治理能力摆到重要的位置。在改革过程中, 利益冲突带来的矛盾能否顺利化解, 往往决定了改革的成败。如果依然沿用人治的方式化解矛盾冲突, 就无法给社会带来确定的预期, 容易使争取利益变成一种争夺权力的博弈, 给社会的长治久安带来严重隐患。因此, 必须通过依法治国, 使权力服从于法律, 才能实现国家治理能力的提升, 实现治理体系和治理能力的现代化。

由此可见, 变法所需的改革能力和治理能力是离不开法治的, 在变法时代, 法治是实现国家能力的最重要的手段。在中国现阶段, 中国共产党的总体目标是实现社会主义现代化和民族复兴的中国梦^①(① 这一目标体现在中共十四大到十八大的报告中。在中共十四大报告中, 中国共产党领导人民要实现的奋斗目标依然延续了以往的提法, 即实现社会主义现代化; 十五大报告在原来的目标基础上, 进一步提出了中华民族全面振兴的目标; 十六大报告更强调了中华民族伟大复兴的目标; 十七大、十八大报告又进一步重申了十五大以来的提法。)。在这样的目标下, 国家能力建设显得尤为关键, 而法治正是有效实现国家能力的核心关键。这种效能型法治是变法时代唯一正确的选择, 为什么不是自由型法治呢?不可否认, 自由型法治在西方国家的发展演进中发挥了极其重要的作用。但西方国家并没有经历中国这样独特的发展环境, 即从一个落后挨打的庞大弱国发展为一个独立自主的现代化强国, 这样的跨越式发展必须要发挥执政党和政府的主导作用, 实现国家对改革的强有力的领导。有学者曾经划分了政府推进型的法制现代化和自然演进型的法制现代化道路, 中国法制现代化运动属于前者, 西方早期的法制现代化运动则属于后者。这两种类型的法制现代化具有明显区别^[13]10-17。由于西方法治道路是自然演进, 则必须把自由摆到社会价值的第一位, 由社会产生对法治的呼声和对政府的压力, 实现由专制向法治的变革。在这一演变过程中, 政府并未遭受亡国之忧。但中国社会则是在救亡图存的历史紧迫感中进行的变法, 有着民族复兴的伟大梦想, 因此, 法律现代化运动构成了民族复兴大业的重要部分和必要路径, 必须由执政党和政府推动发展的步伐, 才能在较短的时间内赶上西方发达国家。在这样的目标下, 个人自由只能退居次要位置, 对个人自由的过多强调可能对国家能力的发挥产生负面影响。自由固然会使社会更富有活力, 但也存在社会分裂的潜在可能, 特别是在改革时期的道路选择上, 过多的自由容易产生社会分歧, 一旦分歧严重到无法统一, 社会就无法形成一股合力, 至少也会使社会整体行动的效率受到严重影响。

福山在《政治秩序的起源》中认为, 国家、法治和负责制政府的组合一旦出现, 就能证明是高度强大和极富有吸引力的成功国家, 中国只有三条中的一条, 即强大国家^[14]27。福山断言中国没有法治和负责制政府显然是不准确的, 但中国过去的法治和负责制政府确实不够完善和成熟, 这也是中国共产党努力改革的方向。毫无疑问, 正是因为中国强大的国家能力, 才使中国的改革开放走向了成功。而一旦中国实现了完善的法治和负责制政府, 则将进一步跳过发展中的陷阱, 实现既定的发展目标。一旦实现了法治和负责制政府, 不仅有利于国家能力的增强, 个人的自由和权利也将得到切实的保障。

中国变法时期的效能型法治只是特定历史时期的产物, 是为实现某个特定发展目标而产生的法治, 即为了实现繁荣富强的国家和民族复兴的大业而形成的法治。此法治乃变法国家的法治, 而非常态国家的法治, 而变法国家一旦变法成功, 即可转变为常态国家。针对变法所需要的一切手段便不如原来那么重要了。

就以中国而言, 如果中国已成为世界一流的富强国家, 国强民富的改革任务已基本完成, 中国特色的社会主义制度也已基本定型, 那么未来法治所致力的目标也将发生变化。根据中共十八大报告提出的“ 两个一百年” 的目标, 要求2020年全面建成小康社会, 2049年建成富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家, 这说明发展目标在不同阶段的重点并不一样。从小康到富强, 只是物质文明的发达, 从长远来看远远不够。富强中国的实现, 并不意味着精神文明的实现, 更不能说是中华文明的复兴。更深远的发展目标则应属于精神文明方面, 即民主、文明、和谐。在富强中国之后, 当以文明中国为更高的发展目标。中国特色的法治文明应当成为文明中国的重要组成部分。

当然, 就中国目前的经济和社会发展水平而言, 小康社会尚未建成, 富强社会更待时日, 深化改革方面也正处于进行状态, 那么以效能为主要目的的法治仍将持续下去。但是, 当改革已成, 富强实现, 社会主义初级阶段已迈过, 未来中国的法治走向则应主要以建设文明中国为主。这就要求中国未来的法治文明不仅需要国家具有继续维持繁荣富强、维护社会公平正义的能力, 更需要实现个人全面而自由的发展。未来的法治类型应该是效能型法治和自由型法治的融合, 通过法治文明, 实现精神文明的大发展, 成为新中华文明的有力支撑。为什么在未来的法治中, 自由重新成为法治的重要目的?这是因为:

第一, 法治之效能与自由并非水火不容、非此即彼。

法治是追求自由还是效能, 是不同历史条件下的主次选择, 是不同法治道路选择的结果。要效能并非就不能实现自由, 要自由也并非就不能实现效能。只是在中国变法时期的特定历史条件下, 以及实现现代化和民族复兴的紧迫任务下, 法治以效能优先, 兼顾自由, 才能强化领导力量, 从而稳定有序地推进改革。但是, 在西方法治发展历史上, 自由并没有阻碍效能, 反而加强了效能, 原因在于自由使人们摆脱了人身依附关系, 产生了自由的劳动力和市场经济, 并大大地激发了社会竞争, 从而解放了生产力。因此, 西方的自由主义法治也并非就没有效能。之所以产生中西差别, 是社会历史条件和社会任务的不同。因此, 法治之自由与效能并非绝对排斥, 而应该是相互支撑、相互补充。作为法治应当防范的是:其一, 为了自由而失去效能, 导致社会一片散沙而不能有序地行动; 其二, 为了效能而彻底否定自由, 使社会活力丧失, 最终失去效能。中国变法时期对效能型法治的选择绝不是要否定自由, 而是在实现效能的基础上实现自由, 并最终达到未来法治文明中效能与自由的融合。

第二, 每个人全面而自由的发展是社会主义国家未来的最高目标。

马克思主义的根本命题就是一切人自由而全面的发展^[15]4-5。在《资本论》中, 马克思指出, 未来社会将是一个更高级的、以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会形式^[16]649。他认为人的全面、自由的发展和全人类的解放是衡量社会发展的最高标准。在《共产党宣言》中, 马克思、恩格斯还指出, “ 每个人的自由发展是一切人自由发展的条件” ^[17]422。可见, 马克思主义的自由的落脚点是个人的自由, 国家的富强和发展最终必须有利于实现个人的幸福和自由, 它是一切社会主义革命的最终目标。当然, 社会主义要实现的自由并不能简单地等同于西方资本主义的自由, 应该是较之于资本主义自由更高层次的自由。

第三, 社会文明的形成需要具有自主性的自由个体。

中国的现代化道路始于国家强大。新中国建立以来, 国家主义和集体主义凝聚了人心, 更实现了国家对社会和个人的号召力、控制力, 使人们团结一心向国家的发展目标前进。但在这种体制下, 由于强调对国家和集体的服从, 个人的独立意志容易被忽视, 从而难以实现稳定的个人道德。因为国家控制能带来服从, 但服从国家则规避了个体的责任, 从而使公民失去了真正的道德责任感, 无法产生真正的发自内心的道德感受。因此, 真正的社会文明的形成, 必须形成有道德责任感的公民, 而公民只有在自由的情况下才能感受到责任。正如柏格森所说:“ 一个人只有在他自由的时候, 他才能感受到职责, 而且分别考虑起来, 每种职责也包含着自由。” ^[18]213离开了个人的自由, 就谈不上任何道德义务。要让个体拥有道德义务感, 就必须放手大胆地让公民拥有自由, 使公民的德性得到真正的锻炼, 从而造就真正的文明社会。

第四, 永葆中华文明的活力和创造力, 必须赋予社会自由。

汤恩比在其著名的《历史研究》中对整个人类文明的兴衰史进行了研究。他认为文明衰落的原因是精神的, 不是物质的; 是内在的, 不是外在的; 是自杀, 而不是谋杀。它缘于一个社会对新挑战不再能进行成功的应战, 以及人们自决能力的丧失。自决能力的丧失意味着少数人的创造力和社会肌体自身的调整能力的丧失^[19]117。中华文明曾经的衰落正是来自社会的僵化和创造力的匮乏, 因而无法应对外来文明的挑战。要使中华文明永葆青春, 就必须赋予社会自由, 赋予人们思想和讨论的自由, 大胆地发展自己的个性和创造力。只有在社会自由的状态中, 才能产生社会活力和创造力, 才能产生新的思想、新的办法, 才能应对一切可能发生的挑战。

社会自由并非一定有害于秩序。秩序并非只有在国家的强力控制下才能产生, 历史甚至证明了没有国家的秩序存在的可能性。在拥有个人自由的状态下, 个体更容易产生责任意识, 在此基础上, 社会的自我调整是可能的。因此, 法律的目的不能仅仅是控制, 更重要的是实现一种自由的秩序。

第五, 未来的法治文明必须以强调个人自由来平衡国家和个人的冲突。

中国现代化的发展其实已经超越了梁漱溟所言的伦理本位社会, 而是走向了集团生活的社会。在这个过程中, 个体脱离了家族的依附, 变得原子化了。而正因为个体的原子化, 国家可以轻易越过中间组织来实现对个体的掌控。从积极意义上讲, 国家容易扫除改革的阻力来实现对个体强有力的领导, 从而通过一种效能型法治实现中华民族的复兴和现代化。但从消极意义上讲, 国家权力的无所不能, 可能会否定个人的价值和地位, 缩小了个人自由、自主的范围, 从而导致过强的集团生活。按梁漱溟的观点, 个人主义或自由主义恰好就是在过强的集团生活中激发起来的反抗^[6]44。如果国家在未来的法治文明中忽视个体自由, 只强调国家目的, 必然会激起个体对自由的强烈追求, 于是个人和国家的矛盾就容易爆发出来。因此, 在未来的法治文明中, 不仅要看到国家和个人可能发生的冲突, 也要看到两者相互配合的可能。对国家效能的追求必须兼容个体对自由的追求, 在社会本位和个人本位之间必须寻求一种平衡, 以实现国家能力和个人自由的相互配合, 最终达到通过个人自由更好地实现国家能力、通过国家能力更好地保护个人自由的目标, 在法治类型上实现效能和自由的融合。