引用本文
方桂荣, 钱弘道. 论法治实效[J]. 浙江大学学报(人文社会科学版), 2016,47(1): 121-136
Fang Guirong, Qian Hongdao. On Efficacy of Rule of Law[J]. JOURNAL OF ZHEJIANG UNIVERSITY (HUMANTIES AND SOCIAL SCIENCES), 2016,47(1): 121-136  
Doi:10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.09.093
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论法治实效
方桂荣, 钱弘道
浙江大学 光华法学院, 浙江 杭州 310008

[作者简介] 1.方桂荣(http://orcid.org/0000-0002-3870-6944),女,浙江大学光华法学院博士后研究人员,浙江师范大学副教授,主要从事法治政府、经济法、金融法研究; 2.钱弘道(http://orcid.org/0000-0002-6093-5209),男,浙江大学光华法学院教授,博士生导师,法学博士,主要从事比较法治、法律经济学、金融法研究。

收稿日期: 2016-09-09
基金: 国家“2011计划”司法文明协同创新中心资助项目; 教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目(13JZD011); 国家社会科学基金重点项目(13AFX012)
摘要

法治必须追求实效,法治建设如何取得实效是理论和实践界面临的重大课题。目前相关研究已经实现了从法律实效向法治实效的跨越,已经从定性走向量化研究阶段。皮尔斯的实效主义思想可以为法治实效理论及实践提供借鉴,实践、实验、检验是法治实效得以实现的三个重要方面。中国法治建设客观上成效不佳,法治实效研究尚需深入推进。法治评估既是检验法治实效的方法,也是提高法治实效的一条重要路径。法治评估应贯穿法治建设全过程。在法治评估的研究和应用中,要特别强调切合实践、运用实验方法,并保证公众参与。

关键词: 法治实效; 皮尔斯实效主义; 中国法治实践学派; 法治评估
doi: 10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2016.09.093
On Efficacy of Rule of Law
Fang Guirong, Qian Hongdao
Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou 310008, China
Abstract

Efficacy is a key consideration in the construction of rule of law. By showing the effect of rule of law, and with public supervision, sector competition and mechanisms of leader promotion, efficacy is expected to effectively motivate the constructors of rule of law and assist them in setting the course of action and cracking the formalism in the construction of rule of law. If it is ignored, the construction of rule of law will be questioned in terms of its rationality and legality.

There has been a long history of research on the efficacy of the rule of law in China. Literature review shows a clear picture of its development path and characteristics — from the efficacy of law to the efficacy of rule of law, and the emergence of typical research paradigms at different stages of development. At the earliest stage, only the qualitative method was applied to the research on efficacy of law. However, researchers turned to quantitative study due to the flaws of the qualitative method. In the switch from the research on the efficacy of law to the rule of law, especially to the quantitative research on the efficacy of rule of law, the China School of Rule of Law Practice(CSRLP) has played an indispensable role. The CSRLP demands of researchers to observe the efficacy of rule of law in practice by the quantitative method and to construct the effective approaches in action, which will provide a new perspective and a dynamic way of thinking in the research on the efficacy of rule of law.

Among the efficacy theories abroad, Charles Sanders Peirce's Pragmaticism is representative and pertinent, and can serve as a frame of reference for our study on the efficacy of rule of law. Furthermore, Peirce's Pragmaticism has a number of fundamental principles in common with those of the CSRLP. For example, both of them focus on three aspects of ″practice,″ ″experiment″ and ″test,″ which justifies the paradigm shift in the research on the efficacy of China's rule of law, brings deeper insights for the CSRLP, and lays the foundation for expanding the application and ensuring the effect of evaluation of rule of law.

The fundamental purpose of the research on the efficacy of rule of law is to crack the problem of poor efficacy of the rule of law in China. This efficacy is affected by various factors, such as politics, economy, culture, society and so on, but the main body is the primary and fundamental factor. When the representative bodies promoting the construction of rule of law, such as the government, the public, the legal persons, etc., have poor efficacy in practice, the urgency to realize the efficacy of rule of law becomes prominent.

Various paths can be adopted to realize the efficacy of rule of law, and the evaluation of rule of law is an effective mechanism of reversal pressure. This evaluation should be present in the whole process of the construction of rule of law, and be an institutional guarantee in the realization of the efficacy of rule of law. As for the efficacy path with evaluation as its core, it is necessary to be practical in determining the target of the efficacy of rule of law, experimenting and evaluating the construction scheme of rule of law, and promoting the public participation in the evaluation of rule of law.

Keyword: the efficacy of rule of law; Peirce's Pragmaticism; the China School of Rule of Law Practice; the evaluation of rule of law
一、 引 言

中国法治实践学派的一个关键词是“ 实效” , 既指要追求研究的实际效果, 也指要追求法治建设工作的实际成效。法治实践工作当然必须讲究实效, 这在中央关于法治建设的纲领性文件中都可以找到依据。客观上, “ 实效” 、“ 成效” 、“ 效果” 等词已成为法治建设的热词。习近平同志强调, 推进法治建设要干在实处, 注重实效, 反对形式主义、做表面文章[1]362。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定了“ 增强监督合力和实效” 、“ 提高普法实效” 、“ 把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系” 等内容; 《法治政府建设实施纲要(2015— 2020)》中则规定了“ 增强公众参与实效” 、“ 决策机关应当跟踪决策执行情况和实施效果” 等内容。法治实效任务之所以被空前强化, 主要是因为法治建设中存在种种实效不佳的问题。有人提出, “ 我国的法律制度正面临越来越严重的‘ 实效性危机’ ” [2]132; 有人呼吁, 必须推行富有实效的法治[3]。 在法治建构行动中, “ 法治实效” 是一个关键性的考量因素。它通过科学揭示法治建构的行动效果, 借助社会监督、部门竞争、干部晋升机制, 有效激发法治建构参与者的动力, 并辅助其确定下一步行动方向以破解法治建设中出现的形式主义难题。如果忽视法治实效的考量, 法治建构行动将面临合理性乃至合法性的严峻拷问。因此, 深入探讨“ 法治实效” 这一议题具有理论与实践的双重意义。

二、 国内研究: 从法律实效到法治实效

在我国, 关于法治实效的研究由来已久, 以往的相关学术成果清晰地呈现了它的发展轨迹和特点, 不仅出现了从法律实效到法治实效的跨越, 也呈现出不同阶段的典型研究范式, 为法治实效的后续研究指明了方向。

(一) 法律实效及其研究范式

早在1989年, 学界就开始重视“ 法律实效” 的研究, 那时还没有使用“ 法治实效” 这一术语。赵震江等在《中外法学》上发表了《论法律实效》一文, 从主体、制度、文化等方面详细论述了法律实效的主要实现条件[4], 对法律实效的研究起到了引领作用。

最初, 学界采用的是单纯定性的研究方法①(① 定性研究是在法律的整体实现及其实现的社会效果这一宏观范围内衡量法治实现的状况、程度, 分析、判断法律整体的实效, 得出一个适当的评价结果。参见黄建武《法的实现— — 法的一种社会学分析》, (北京)中国人民大学出版社1997年版, 第8页。)。从内容上看, 法律实效的研究发端于对概念的界定以及对相近概念的区分, 后来逐步扩展到法律实效的影响因素、实现路径及研究意义等内容, 无一例外都采用了定性研究的方法, 主要内容体现在以下三个方面:

1.法律实效的内涵界定。法律实效是法律贯彻与实行并获得公民和政府遵守的程度[5]。衡量一个国家的法制状况并不仅在于法律数量上的多寡, 关键在于法律得到实施与遵守的程度。法律实效与法律效力之间有一定联系, 但也存在显著区别。法律效力是法律实效的前提, 而法律实效是法律效力的继续, 是从静态转入动态的表现形式, 比静态的法律效力更有意义[6]。此外, 张骐认为, 法律实效与法律效果、法律效益三者之间在概念上也有重叠, 分别从不同角度描述了法律实施的状况[7]。

2.法律实效的诸多影响因素及实现路径。赵震江等学者认为, 法律实效主要受主体、制度、文化等因素的影响[4]; 屠世超则认为, 法律实效在更大程度上受法律自身内在因素的制约[8]; 王佳明提出, 法律实效的最终实现必然受立法、执法、司法、守法各法律运行环节的影响[9]; 此外, 杜敏提出, 法律实效不可避免地还会受到个体、体制、法律监督、法律环境等诸多间接因素的影响[10]。由于分析的着眼点不同, 学者们所探求的实现路径也存在较大差异, 但总体上反映了法律实效实现路径的系统性与复杂性特征。

3.加强法律实效研究的重要意义。从理论层面看, 能够完善法理学[11]; 从实践层面看, 有利于挖掘改进法律实效的积极因素和制约法律实效发挥的消极因素, 从而有针对性地提升我国社会主义法治建设实效[12]。

以上研究均单纯采用了定性的研究范式。尽管定性研究范式具有概括性强、所涉问题领域广等优势, 但其缺陷也十分明显。比如, 因为研究者主要是通过文献资料检索与分析的方式获取信息, 容易导致研究结果的不全面、不准确; 又如, 研究者信息处理能力不足, 仅能实现静态观察而无法满足动态研究的要求; 再如, 受研究主体主观因素影响较多, 必然会导致评价结果的客观性不足[13]。因此, 定性研究范式的诸多弊端引起了学界对法律实效研究范式的反思。

以法律实效评价为研究的突破点, 学界表现出了改变单纯定性研究范式的努力, 但最终并没有真正推出定量研究范式, 最多仅发展到了对定量研究范式的定性研究上。郭立新认为, 在依法治国的今天, 法学研究不能再忽视对法律实效的实证分析而仅仅注重对法律本身的注释, 加强对法律实效的社会实证分析, 是每个法学理论研究者和法律工作者所面临的共同任务[14]。姜丛华认为, 可以从量与质两个方面对法律实效进行评价, 要保证评价结论的正确性就必须深入实际, 调查研究, 获取大量可靠的实证材料[15]。谢晖认为:“ 法律实效总是客观的, 它总是可以被我们用统计学的原理统计出来(如诉讼率、犯罪率、违法率以及法律执行率的数量统计), 也可以被我们的心理所感觉得到(如人们对政通人和、秩序井然、人民自由的心理感受), 这些都为人们评估法律提供了现实的可计量或可客观描述的条件。” [16]此时, 尽管学界出现了开展定量研究的学术声音, 但可能基于定量研究的条件、环境与经验的局限, 法律实效的研究仍然沿用着定性研究范式, 并没有真正推行定量研究范式, 这在很大程度上影响了法律实效评价的准确性。

(二) 法治实效及其研究范式

法治指数的出现是法律实效及其研究范式出现质的转变的标志。以浙江余杭为实验场域, 余杭法治指数课题组从整体上设计出了一套能够准确反映该地区法治发展状况的指标体系, 深入实践调查, 完成了数据采集与测评工作, 并于2007年发布了我国第一个法治指数, 年度发布一直持续至今。中国法治实践学派的概念以及相关理论正是在这个过程中得以酝酿并被提出的。学者们认为, 中国法治实践学派的目标就是针对法治实效的研究。从法律实效研究转向法治实效研究, 特别是法治实效的量化研究, 中国法治实践学派在其中发挥了不容忽视的作用。

1.从法律实效向法治实效的跨越, 从本质上讲是研究对象的重大变化。从研究范畴上看, 法律实效研究与法治实效研究已不可同日而语。如果说法律实效仅关涉制定出来的法律的实施状况, 那么法治实效关涉的是立法、司法、执法、守法各法治运行环节动态的、综合的呈现。事实上, “ 法律实效” 从来就不应是单纯的“ 法律” 的实效, 起码已经制定出来的法律尚面临着健全与否的拷问, 即便实施状况良好, 也难以达至良法善治的预期, 因此必须采用纵贯法治全过程的动态观测体系。那么, 为何出现了“ 法律实效” 这一概念?笔者认为, 法律实效只是法治的时代性定义所造就的临时性表述。法治的原初含义是通过制定法律、运用法律调整社会生活关系, 形成社会生活的法秩序。在此定义下, 学界设计出了“ 法律实效” 这一术语, 但发展到近现代社会, 又出现了与之相适应的、更为宽厚的法治含义:在形式意义上, 法治还意味着对法律至高权威的强调, 意味着在处理与公权和私权相关问题上严格坚持合法性原则; 在实体价值追求上, 法治还意味着“ 良法之治” [17]。 在此定义下, “ 法律实效” 这一术语已远远不能匹配法治的范畴与要求, 改称“ 法治实效” 已成必然, 如此才能表达实现法治实效的全局性、动态性, 而不再仅仅局限于法律制度这一单一层面。从地方法治先行现象来看, 提法上出现的一些微妙变化或许已经证明了这一点。2000年前后以“ 依法治× ” 为主, 2004年之后则普遍改称“ 法治× × ” , 除了体现地方法治建设从被动向主动的转变之外①(① “ 依法治× ” 阶段的地方法治建设具有被动性, 其基本路径是贯彻中央法治、执行国家政策; “ 法治× × ” 阶段的地方法治建设则具有能动性, 着力建立并推进以地方社会为基础的地方法治发展战略。参见付子堂、张善根《地方法治建设及其评估机制探析》, 载《中国社会科学》2014年第11期, 第125页。), 很明显也表达了从固化的一维到动态的多维的转变。

2.从法律实效向法治实效的跨越, 是研究范式从定性转变为定量。如何达致法治实效动态的良好呈现?过去单纯的定性研究面临着很大的局限性, 为此, 诸多学者提出, 定量研究具有功能填补效果, 应切实推行定量研究。但要求已经习惯于纯理论、纯文本式研究的学者突然转到定量研究上来, 客观上确实存在很大难度。因为定量研究不仅是新的研究技术的引入, 还是研究空间上的转移, 即要求从书斋转入实践。从理论到实践, 它们之间存在着巨大的鸿沟, 难以跨越。中国法治实践学派之所以能够迈出关键性的一步, 促成法治实效研究范式由定性向定量的转变, 除了客观上受很多外部有利条件促成之外, 很大程度上是由该学派的基本特征所决定的。中国法治实践学派最大的特征就是强调“ 实践” [18], 以中国法治实践为问题导向, 以探寻中国法治道路为目标, 以实践哲学为理论基础, 以实证研究为常规范式, 倡导实验方法, 倡导知行合一的精神[19]。中国法治实践学派要求在实践中以定量方法观测法治实效, 在行动中建构实效路径, 为法治实效研究提供了全新视角和动态思维。

三、 国外的学术资源: 皮尔斯实效主义及其启示

国外存在不少有助于法治实效研究的理论和思想, 比如美国著名哲学家查尔斯· 皮尔斯(Charles Peirce)的实效主义(Pragmaticism)①(① 19世纪70年代, 皮尔斯创设了实用主义学说, 被公认为“ 实用主义第一人” 。但他认为他的哲学核心是实效, 有别于詹姆士和杜威的实用主义学说。1905年4月, 皮尔斯直接将其实用主义改称为“ 实效主义” 。参见[美]皮尔斯《皮尔斯文选》, 涂纪亮、周兆平译, (北京)社会科学文献出版社2006年版, 第4-7页。)。皮尔斯实效主义思想具有代表性与针对性, 可以为我们进一步开展法治实效研究提供借鉴。并且, 皮尔斯的实效主义和中国法治实践学派所秉持的基本精神有诸多契合之处, 一些观点不谋而合, 进一步印证了中国法治实效研究范式转变的合理性。

(一) 在实践中探求实效

“ 实效” 是皮尔斯理论的核心论点, 它指明了人们的行动目标与意义。“ 考虑一下你的概念的对象具有什么样的、可以想象的、具有实际意义的效果。那时, 你关于这种效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。” [20]22人们在开展一项行动时如果完全缺乏“ 实效” 观念, 那将是无法想象的, 最终会导致行动偏离方向甚至失去实际意义。皮尔斯的这一主张正好与中国法治实践学派相契合。“ 中国法治实践学派注重实效, 主张一切法律和法治措施都要由效果来检验。” [21]实效应在实践中探求, 皮尔斯为中国法治实践学派如何在实践中实现实效提供了理论启示。

无论是实效目标的确立还是实现过程, 单靠无谓的争论是行不通的, 必须结合实践来完成。皮尔斯认为, 没完没了的“ 误解和争论使得实证科学的最高成就变成无所作为的文人的一种单纯的消遣, 一种像下棋那样的游戏:无所作为的快乐就是它的目的, 啃书本就是它的方法” [20]12。这并不是要完全排除思辨在其中的作用, 而是要清除那些毫无意义的思辨, 只保留那些与人的行动相联系的部分, 皮尔斯由此阐明了自己的实践观。他反对脱离实践而空谈效果, 主张对实践具有影响力的概念、观念并不是先天具有的, 而是与实践紧密相连的。确定实效目标并予以实现的过程就是“ 实践思考” 的过程, 通过考虑实践的作用、实践所造成的事实和结果来完成整个行动任务[22]32 。

皮尔斯进一步强调, 人们的行动受过去与未来实践的双重影响。“ 我们把我们的行为建立在我们已知的事实之上” [20]38, 这是皮尔斯对过去的实践所持有的态度, 即主张只有尊重并参照过去的实践经验, 人们才能从中获得确立实效目标的客观依据。此外, 皮尔斯提出, “ 结论必定指向未来” [20]39, 由此重申了人们行动的实际意义, 即应该对未来实践产生符合实际的良好影响。在此意义上, 人们行动的实效目标必定源于实践发展的客观需求, 最终形成的成果也必须回归到实践并用于指导实践; 脱离实践的实效目标只能是一种奇思妙想, 不可能有实际意义。一向以实践为基本特征的中国法治实践学派在考量法治实效时应强化“ 实践思考” , 加强调查研究, 发挥过去与未来实践经验在推进法治建设方面的双重效果。

(二) 用实验方法探求实效路径

在实效目标确立之后, 何种方法更有助于实现这一目标就成了整个议题的关键。人们付诸实际行动并最终实现实效目标靠的是内在坚定的信念①(① 皮尔斯极为赞赏培根对信念下的定义, 即“ 人所根据而准备行动的东西” , 它“ 正好有三种特征:第一, 它是我们意识到的某种东西; 第二, 它平息了怀疑引起的焦虑; 第三, 它导致在我们的本性中建立起一种行动规则, 或者简单地说, 是一种习惯” 。参见[美]皮尔斯《皮尔斯文选》, 涂纪亮、周兆平译, (北京)社会科学文献出版社2006年版, 第89页。), 在此意义上, 如何树立信念就成了关键一问。

树立正确而坚定的信念需要科学的方法。实践中出现了四种确定信念的方法, 即固执的方法、权威的方法、先验的方法以及科学的方法。皮尔斯偏爱科学方法。作为一位实践科学家, 皮尔斯参与了科学方法的实践并极力将科学方法推广到信念确定的其他领域[23]236。在他看来, 仅凭个人意志来确定信念的固执方法毫无可取之处。仰仗国家的组织力量和暴力从政治上确定信念的权威方法, 虽然在历史长河中曾经发挥过作用, 但在现代社会单靠这种方法显然已经不合时宜了。“ 没有一个机构能够控制住各个方面的意见, 只有那些极其重要的意见受到控制, 在其他方面必须让人们的思想接受自然原因的支配。” [20]77对于肯定每个人心中皆有共同的先验原则并通过集体讨论来确定信念的先验方法, 虽然具备了“ 集体讨论” 这一民主要素, 但因为与现实脱节而缺乏可适用性。在对其他方法进行了细致的分析评判之后, 皮尔斯选择了科学方法, 并将其视为能够提供具有“ 外在永恒性, 而不存在主观偏见的” 信念的方法。

在科学方法中, 皮尔斯最珍视实验方法, 确定概念意义的方法无非就是实验的方法。实验在满足实验者、可加以证实的假设以及对假设真理性的怀疑等条件下开展。在此方面, 皮尔斯又与中国法治实践学派的主张不谋而合。“ 中国法治建设并无经验可循, 以实验的方式、以探索性的姿态进行法治实验是有效方式。” [24]在实验过程中, 需要“ 直接讨论实验者借以挑选某些可辨别的对象, 以便对之进行操作的那些选择活动; 其次谈谈实验者用以改变这些对象的外部的(或准外部的)行动; 再次, 谈谈实验者观察世界对他的活动所做的反应; 最后谈谈实验者从该实验中获得的教益” [20]14。皮尔斯将研究自然科学的实验方法应用到了社会科学领域, 为法治实效探索提供了具体可行的科学方法。中国法治实践学派一开始就采用了实验方法, 在余杭法治指数、湖州阳光司法指数、杭州电子政府指数运行中都有所体现, 关键的问题是如何有效运用实验方法达到理想“ 探效” 的目的。

(三) 检验是保证实效的必要环节

“ 一切实验都要讲究实验效果, 而法治评估就是检验实验效果的方法。” [25]中国法治实践学派的这一论点指明了实效检验的必要性, 皮尔斯实效主义中的检验论为其提供了理论支撑。

检验论强调理性认识应与理性目标相统一, 由此创设了效果检验的必要性前提。皮尔斯这一理论的最突出特征“ 正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系” , 强调理性认知对于实现理性目的的指导作用, 实际上就是强调实然与应然的不可分离[2]138。在皮尔斯看来, 思想、观念和制度是理性认知的结果, 具有工具性意义, 被用于实现理性目标。但显然, 思想、观念和制度在实践应用中不可避免地会产生两种效果, 一是预期效果, 二是实际效果。在实际效果实现之前仅是预期效果, 这是强调理性认识与理性目标之间紧密联系的基础。预期效果总是指向未来的, 由经验、实验抽象出来的普遍性在此扮演着重要角色。预期效果是理性认识为了实现理性目标的努力方向, 要转变成实际效果还有赖于人们的实际行动。通过人们的实际行动产生的实际效果往往与预期效果之间存在偏差, 而这种偏差正是检验的目标所在。皮尔斯强调应通过检验来发现这一客观存在的偏差, 追根溯源地研究产生偏差的内在原因, 审视实效路径的合理性, 并根据实效对实效路径做出相应调整, 使行动的实际效果尽可能地接近预期的实效目标, 由此构建起他的检验论。该论点为中国法治实践学派提供的重要启示是, 法治评估的纠偏功能必须有效发挥, 如果仅“ 评” 不“ 纠” , 必将削弱法治评估制度推进法治建设的预期功能。

尽管因为注重行动、追求效果而被一些学者认为太过世俗, 但实效主义因其特有的理论优越性仍然获得了很高的评价。它冲破了脱离实际的学院哲学的桎梏, 将哲学与生活密切联系了起来, 使哲学成了直接影响人们生活的时代精神[26]1; 它本质上是一种“ 实践哲学” 、“ 行动哲学” 、“ 生活哲学” , 而且它在美国不仅仅是一种哲学, 也是广泛的社会实践[27]39。以上评价并非言过其实, 从实效主义的产生与发展背景来看是恰当的、中肯的。实效主义正好诞生于美国独立前后, 国内与国际环境极为复杂, 各方面的发展面临着重重困难。在此背景下, 如何激发国人积极参与到建国、固国与强国的行动中来, 不仅至关重要, 而且十分紧迫。对于最初来自欧洲的美国国民而言, 欧洲贵族高雅脱俗、脱离实际的思辨玄想, 与生存无关的哲学问题, 这些没有任何意义。为了生存, 他们更注重行动、功利和效果[28]109。可以说, 实效主义是真正契合了美国当时实际情况的哲学, 是培育国人的求实精神和进取心的哲学, 是极大推动美国迅猛发展的哲学。任何一个与19世纪70年代的美国有相似境遇的国家, 都具备适用实效主义的客观需求与环境。根据皮尔斯实效主义所给出的启示, 中国要有效克服法治建设中的形式主义并取得实质性成效, 必须改变单纯形而上的思维方式, 必须切合实际地开展法治建设行动, 必须运用科学方法来探索实现法治实效的理想路径, 从而确保实效路径的科学与高效。

四、 法治实效为何不佳

法治实效之所以状况不佳, 原因是多方面的, 政治、经济、文化、社会等各方面的因素都会影响法治实效, 本文仅从法治推进的主体角度展开分析。法治推动力中, 包含了官方主导力、民间原动力和职业建构力等多方力量①(① 参见王锡锌《公众参与和中国法治变革的动力模式》, 载《法学家》2008年第6期, 第90-100页; 孙笑侠《搬迁风云中寻找法治动力》, 载《东方法学》2010年第4期, 第3-13页; 贺日开、李震《新时期的社会主义法治国家与法治中国建设》, 载《金陵法律评论》2015年第1期, 第74-88页; 庞正《法治秩序的社会之维》, 载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第1期, 第3-15页; 等等。以上这些文献的作者都肯定了这一观点。)。 在法治推进过程中, 政府、社会公众、法律人, 作为官方、民间与职业阶层的各方代表, 基于自身不同的利益诉求扮演着不同角色。他们一方面是法治建设的动力主体, 另一方面则因各自的内在属性或利益诉求而形成了不同程度的阻碍因素, 造成了法治实效状况不佳的后果。

(一) 政府的弊端

在法治建设启动之初, 由于市场、公众参与、竞争机制等尚未发育成熟, 权力主要集中于政府手中, 法治建设必须以政府强力推行和大力促进的方式展开, 作为第一推动力的政府角色由此确立。相比普通的组织和个人, 政府在实现法律实效的过程中所起的作用更为重要[4]。政府拥有强大的社会动员与组织能力, 可以有效消除法治建设初期的各种阻力并确保法治实效的实现。但是, 政府作为法治建设的动力主体并非完美, 随着法治化进程的逐步推进, 它的劣势也日渐显露, 并成为实现法治实效的障碍。其弊端在于:

1.容易产生与民争利的现象。在法治建设中, 政府以及有能力影响政府决策的群体为了维护自身利益, 有可能衍生出阻碍法治推进的强大反动力。比如, 在行政法实施过程中, 作为核心行为主体的政府根据自身的生存环境, 往往做出与法律指引方向相背的利益选择, 在一定程度上虚置或瓦解了已有的法律规则, 这是行政法实效短缺的根本原因[29]。再如, 某些利益集团为了保持既得的垄断性权益而成为改革的阻力[30]。

2.容易滋生对抗性观念。政府主导下的法治建设容易局限于体制内循环, 造成法治目标的局限性, 也无法与社会形成开放、良性的互动, 最终会因为这种自我封闭而逐渐失去活力[31]。此外, 基于行政效率或维持秩序的考虑, 政府往往习惯于运用强权以高效解决问题, 忽视了与社会利益团体及公众进行富有意义的协商对话, 容易引发社会群体性对抗, 致使政府努力追求的法治实效受到影响。中国政法大学中国法治政府研究院发布的《中国法治政府评估报告(2013)》就证实了这一点:大部分地方政府建立的矛盾化解机制的实效性值得质疑[32]。

3.容易树立形式主义作风。由于上级政府对下级的工作监督存在诸多盲点, 通过行政系统内政治动员而推进的各项工作对日常工作尚无法形成持续、有效、实质的约束[33], 形式主义作风因而具备了蔓延之机。在法治建设中, 一些地方政府对依法行政的组织推进工作呈现模式化、套路化, 停留于口头承诺, 缺乏实质举措[34]。这类现象一方面确实由法治推进中客观存在的巨大阻力所致, 另一方面则是形式主义作风的后果, 不可避免地会影响法治实效目标的实现。

(二) 公众参与的局限

“ 法律发展的重心自古以来就不在于国家活动, 而在于社会本身。” [35]429社会公众是法治的内生动力主体。“ 将法律交给人民群众, 必然会促进全民权利意识的觉醒, 并将这种意识转化为公众对其自身权利尤其是私权(民事权利)的关注和维护的具体行动, 成为推动法治发展的一股重要力量。” [36]如果法治建设中出现社会公众缺位, 就如缺失了滋养的土壤, 法治实效将难以实现。“ 如果要将公众参与作为一种改革推动力并为改革结果提供正当性资源, 参与者的角色必须是充实的, 参与过程必须是‘ 富有意义的’ 。” [37]然而, 受各种因素的影响, 公众参与情况并不理想, 这也是法治实效不佳的重要原因。概括而言, 这些不利因素主要来自两个方面:

1.参与主体自身条件的局限。由于当前社会公众的法治意识与素养普遍偏低, 在参与立法、司法与执法等活动中无法正确、充分地表达其观点和意见。相关权力部门考虑到公众参与能力的局限, 在专业性与技术性较强的法治建设活动中, 为降低运行成本或节约决策时间, 只吸纳专家意见, 而将普通公众排除在外, 从而剥夺了利益相关公众的参与权与知情权。此外, 公众参与理性也存在很大的局限。根据迪尔凯姆的研究, “ 沉睡” 的社会(社会整合的缺失)和“ 亢奋” 的社会(社会整合的过度)同样危险。当前中国社会处于转轨时期, 体现出来的基本特征就是表面“ 亢奋” , 实质“ 沉睡” [38]。在这一时期的中国, 社会公众虽然具备了一定的参与意识, 但严重缺乏参与理性。一方面, 社会公众缺乏参与法治建设的理性认知, 参与积极性不高; 另一方面也缺乏参与的规范意识, 引发参与的无序化, 甚至产生风险。随着新兴媒体的发展, 越来越多的公众更青睐于通过网络与自媒体等渠道参与法治建设, 但规范意识的缺乏往往容易使公众参与偏离初衷甚至陷入抽象愤怒与集体狂欢、民粹主义下的“ 无社会组织” 后果、话语和行为的无理性破坏等困境[39]。

2.参与主体外在条件的束缚。除了公众自身的局限外, 还有外在条件制约, 具体包括参与信息不足、参与渠道不畅、参与效果不明、参与保障缺位等, 都会造成法治实效不彰。公众参与的先决条件是了解与决策相关的信息, 然而, 由于政府往往根据自身意愿利用掌握的信息来控制公众参与度, 使公众难以充分掌握信息。目前的参与渠道不畅也是一大障碍, 虽然法律规定了听证会、论证会等渠道, 但这几种渠道的属性大大限制了参与主体的公众性, 起不到吸纳公众充分参与的作用。而在公众参与之后, 因为不清楚意见的采纳情况, 其参与的积极性也会受到极大影响。在公众无法有效参与的情况下, 也没有相关的保障机制获得及时救济。这一系列外在条件严重束缚了公众参与的广度和效度, 使公众作为法治动力主体的角色无法得到理想展现, 从而影响了法治实效的实现。

(三) 法律人的缺憾

“ 正义的品质更多地依赖于那些执行法律的人的品质” [40]1。实践中, 从事立法、司法、执法以及法学研究的群体, 被称为“ 法律人” , 他们作为一线法律工作者, “ 处于国家机构与市民社会的衔接部位, 起着法治秩序的安全阀的作用” [41]198。在法治建设中, 法律人的整体素质在很大程度上影响着法治实效的高低。理论上, 法律人应该是法治的坚定维护者; 但事实上, 法律人的违法、避法以及恶意运用法律的行为对法治的伤害最大[42]。造成这一弊害的原因除了体制因素外, 最为主要的是其自身素养上的缺憾:

1.职业道德有待提高。法律人作为法律职业共同体, 应该遵守法律职业道德。法律职业道德要求法律人应树立起法律信仰。“ 法律人法律信仰的缺失, 必然导致对法律的轻侮, 其结果必将危害法律及其适用, 伤害社会公正。” [43]但实践中, 大量法律人只围绕自身或部门利益而奔忙, 置社会公平、公正于不顾, 这必然会对国家法治造成极大的伤害。一个国家社会的民主法治水准不可能超过该国法律人的平均水准。因此, 如果法律人的职业道德严重缺失, 势必会影响全国的民主法治水平[44]498-499。

2.职业技能低下。法律职业技能决定着司法或执法的质量与效率, 衡量法律人法律职业技能高低的标准有:以智慧和经验填补法律的空白、以人性与情理疏释法律的刚性、以合理和精准确定法律的尺度、以爱国与敏感弥补体制的缺陷[45]。在实践中, 法律人因为知识面过窄或实践经验不足, 出现了普遍性的法律职业技能低下的问题。苏力曾提出, 法律人的一个普遍弱点是对法条和某些“ 好词” 太专注、太迷信, 缺乏经济学、社会学、政治学知识[46]。应飞虎则通过对法律人视野的专门调查研究发现, 由于视野的障碍, 法律人对法律问题的观念可能不务实、想当然、理想化, 因而对制度变迁的指导力有限[47]。

3.执业方法偏执。法教义学与社科法学方法之争由来已久, 法律人执业出现了普遍偏向某一种方法的极端现象, 影响了法治权威与法治信仰的树立。对此, 孙笑侠指出, 法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑, 但也不能刻板地不作结果主义的考量, 应兼采两种思维方法来执业[48]。另外, 目前在法学研究中仍然存在多数唯理主义者, 他们最大的兴趣与志向便是躲在书斋中进行法治理论建构, 脱离法治实践, 忽视实证研究方法的运用, 通过文字游戏与逻辑推理的方式发明创造一些抽象而不切实际的法学理论。“ 这种习惯于从‘ 法理学模式’ 来理解中国法治的研究, 会受既定规则与法理逻辑的局限, 而无法回应社会转型与变革。” [49]

当然, 法治实效不佳并非单纯由法治推动主体一种因素造成, 而是体制、制度、文化等诸多其他因素综合影响所致, 但主体因素是最为主要、最为根本的, 其他因素无不源于主体因素。从法治推进主体反映出来的法治实效不佳的状况, 直接揭示了采取措施以实现法治实效的迫切性。

五、 法治评估倒逼法治实效

如何实现法治实效?实现法治实效有多种途径, 法治评估是一种已经被实践证明行之有效的倒逼机制。虽然法治评估已经成为中央顶层设计内容, 但其作用并没有真正显现。虽然法治指数、司法透明指数、司法文明指数、法治政府评估等各种内容已经开展, 但同样面临着实效之问。法治评估远没有满足实践需求, 诸多法治建设环节存在评估缺位。因此, 如何通过完善、推广法治评估机制来提高法治实效是理论和实践界面临的重要课题。

(一) 法治评估应贯穿法治建设全程

法治评估机制本质上是实效主义的检验方法, 不仅可以用于把握各法治实效影响因素的正负作用度, 也可以用来观测各法治实效实现举措的可行性与有效性, 还可以用于衡量全国或区域、整体或局部的法治发展水平。法治评估是实现法治实效的重要路径, 应当贯穿于法治建设全程, 发挥预测、引导与评价等功能。

法治实效受多种因素影响, 各参与主体、法治环节以及实现方法都是其中的重要影响因子, 这些实现条件相互联系又相互促进, 共同作用而形成法治实效的路径(参见图1)。整个路径图显示, 法治评估处于核心位置, 链接着法治实效实现的各种其他要素, 贯穿于法治建设全程, 是实现法治实效的重要制度保障。在助力法治实效实现的整个过程中, 几个关键性环节特别值得关注:

1.法治实效的实现之路应始于现实可行的实效目标。实效目标需要借助调查研究之力汇集立法、司法、执法、守法各法治环节的实践经验来制定, 在经可行性评估后被输送到法治建设的推进工作之中。

2.法治实效的实现离不开实验方法, 所有重大的制度创新都应接受实验验证。只有在实验结果通过评估之后, 才能投入到法治建设实践中。否则, 直接投入应用的创新性制度有可能达不到预期效果, 甚至会产生偏离法治实效目标的作用力。

3.法治实效与法治推进主体的法治精神成正比, 科学地引入公众参与可以有效培育法治精神。为此, 一开始法治评估的制度设计中就嵌入了公众参与机制。法治推进主体, 特别是社会公众, 除了直接参与法治建设之外, 还可以通过法治评估这一路径实现参与的愿望与诉求。法治评估可以使不同社会群体根据自身条件选择通过定量或定性的研究方法参与其中, 由此在实现法治评估结果准确性与可接受性的同时, 也培育了全社会成员的法治精神, 但关键要保证法治评估中的公众参与实效。

图1 法治实效实现路径图

(二) 结合实践制定法治实效目标

在法治实效的追求之路上, 科学设定法治实效目标是基础和前提。只有在合理目标的指引下, 法治建设行动才能更具方向感、更具高效性。2004年3月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》首次明确设定了十年左右基本实现法治政府的目标。这一法治目标的设定史无前例, 激发了全国上下积极投入法治政府建设实际行动的热情, 但后来, 实践证明该目标并未实现。由于缺乏实践调查而过于乐观地预估了法治政府的建设基础和策略功效, 造成了依法行政十年建设目标在一定程度上的失准性, 引发了法治政府建设中急功近利和形式主义的问题。为此, 2012年11月, 中共十八大对此目标进行了修正, 改为到2020年基本建成法治政府。

设定法治实效目标是一项科学性要求极高的工作, 不仅需要到立法、司法、执法与守法的具体法治实践中开展调查研究, 还需要在目标执行前进行可行性评估。设定法治实效目标的过程就是对中国法治现状与发展规律精确盘点的过程, 实践调查是其中的必经环节。只有通过调查研究, 才能了解实际情况、总结经验, 为做出正确决策创造条件, 为检查决策的偏差和实施过程中的问题提供第一手材料[1]533。以余杭法治评估为例, 从法治的九个方面深入实践开展调查, 对除立法之外的司法、执法、守法三个法治环节进行了细化展现; 调查覆盖区级机关、乡镇、农村社区; 调查对象也十分广泛, 不仅包括内部评估组, 还包括外部评估组、评估专家组以及公众。以上设计力求全面客观地展现余杭法治样貌。余杭法治建设几乎每年都能步入新台阶(参见表1), 与为期八年来连续开展的以调查研究为前提的法治评估是分不开的。没有细致的调查研究, 就不可能准确把握余杭法治发展之优劣得失, 就难以准确设定下一步发展目标。

表1 2007— 2015年余杭法治指数详表

在初步设定法治实效目标之后, 尚不能直接转入执行阶段, 还应进行全方位的可行性评估。可行性评估应从正反两个方面来准确定位目标的实施基础、环境及各主要影响因素, 综合建构起未来一定时间段内法治目标实施的模型, 从中观测法治目标实现的可能性。只有通过可行性评估的法治目标, 才能投入到法治实践的执行环节。

(三) 法治建设方案需经实验验证并评估

在法治实效目标确定下来的同时, 还需要设计为实现这一目标服务的整套方案。法治建设方案可行与否, 直接影响着实效目标的实现程度, 应尽可能地确保其科学合理性。推进法治建设往往需要调动方方面面的社会资源, 由此可以想象一套法治建设方案的复杂性。如何确保法治建设方案的科学合理性?皮尔斯与中国法治实践学派一致选择了实验方法。“ 法治实验的特点是自觉地以科学理论为指导, 以特定法治场域为实验点, 以社会调查、量化分析为方法, 以探索和认识法治实践活动的本质和规律、探寻最优化法治道路为目的, 反复试验观测法治方案的效果。” [21]

根据实效主义的方法论, 通过法治实验来确定法治建设方案的科学性是确保法治实效的绝佳路径。实效主义主张实验是探索理性认识与理性目标达到统一的最佳科学方法。在实验过程中, 可以对理性认识与理性目标不断进行调试, 直到两者协调统一。当实践结果(包括每一阶段性结果)与实践目标(包括每一阶段性目标)之间出现偏差时, 实验主体必须调节实践手段。这种调节, 或者表现为改变计划、方案等实践手段, 并调整实践活动本身; 或者表现为进一步完善原定的实践目标、实践观念, 使其与客观实际和实践活动的现有水平更趋一致, 如此循环不断直至实践目的最终实现[50] 251。法治建设并无现成的经验可循, 加之法治环境与条件一直处于动态的变化之中, 静态的法治建设方案与目标之间出现偏差的概率很高。唯有在区域法治建设实践中广泛开展具有试错性质的法治实验, 不断调试法治建设方案与目标之间的关系, 才能设计出保证法治实效的最佳方案。

不过, 经过实验探索设计出来的方案需要接受评估。只有经过实验与评估两道验证机制的检验, 才能基本确定法治建设方案的科学合理性。浙江余杭的法治建设方案、杭州市的电子政府建设方案、浙江湖州的阳光司法方案不仅接受了场域性实验的验证, 同时也通过了评估机制的检验。

(四) 增强法治评估中的公众参与实效

中共十八届四中全会明确提出“ 必须弘扬社会主义法治精神” 。法治精神正如皮尔斯实效主义所倡导的信念, 一旦在全社会树立起来, 无论是政府官员、法律人还是社会公众就具备了法治信仰, 法治习惯就会慢慢生成, 法治实效也会自然而然地实现。因此, 如何有效树立起法治精神就是问题的关键。《法治政府建设实施纲要(2015— 2020)》规定, “ 增强公众参与实效” 。法治评估的公众参与机制是一种有效的法治精神培育方法。法治建设部门、学界专家以及社会公众共同参与法治评估, 使学界专家的智识与公众的期望充分反映到法治建设实践之中, 在保证了法治建设决策科学合理性的同时, 也培育了公众的法治精神。然而, 实践中法治评估的公众参与度往往得不到保证, 严重影响了评估结果的客观公正性以及公信力。

如何增强公众参与法治评估的实效?一方面, 法治建设指标体系力求科学。法治精神的弘扬建立在对法治的基本认知之上, 因此, 改变公众关于法治不可捉摸和难以评判的观念, 是公众参与法治建设的基础。在法治评估的制度设计中引入法治的操作定义, 用一套法治指标体系来展现法治的内在要求, 通过由虚向实、由抽象向具体的转变, 使原本难以理解的法治概念转变成社会公众所能够直接感受与衡量的细化指标, 使公众审视、参与及监督法治建设进程成为可能。因此, 在公众参与的基础上设计一套科学的指标体系是实现公众参与法治评估的前提与基础。另一方面, 务必使社会公众充分参与评估。使公众充分参与法治评估过程是保证公众参与法治评估实效的核心环节。通过外部评估, 将公众实质性地引入法治评估过程, 这一做法值得借鉴。以余杭法治指数为例, 参与法治评估的主体, 除作为内部组的权力部门工作人员和作为外部组的非权力部门专业人员外, 还包括人民群众与专家。应该说, 除了内部组的权力部门工作人员, 其他参与主体都可以列入公众范畴。按此计算方法, 公众参与比重高达82.5%①(① 包括35%的人民群众满意度分值, 30%的专家打分, 17.5%的外部组评估人员打分。参见钱弘道《2012年度余杭法治指数报告》, 载《中国司法》2013年第11期, 第35页。)。公众参与的高比重是基础, 此外, 还需配套其他有效机制来保证公众的实质性参与, 如信息公开、沟通、监督、申诉等机制。

六、 结 语

法治中国建设务求实效。国内学术界对法治实效的研究已经取得了一定成果, 以法治实效为目标的中国法治实践学派将促进法治实效研究。皮尔斯与中国法治实践学派在重要论点上有相通之处, 都强调实践、实验、检验, 彼此相互印证, 共同为法治实效路径探索提供了经验支持。法治评估能倒逼法治实效, 以法治评估为基点, 可以建构起一个系统的法治实效实现路径图。法治评估是贯穿法治建设全程并保证其成效的制度设计。要真正发挥法治评估机制的这一作用, 还需深入挖掘其功能优势, 全面拓展其应用领域。在法治实效的追求上当然要遵循法治自然演进规律, 不能过于急功近利[51] 。但法治实效的实现毕竟是有路可循、有方法可运用的, 法治评估就是路径和方法之一。可以期待, 科学运用法治评估方法将对法治实效的实现产生重大作用。

The authors have declared that no competing interests exist.

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[41] 季卫东: 《法治秩序的建构》, 北京: 中国政法大学出版社, 1999年.
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[42] 陈金钊: 《法治共识形成的难题——对当代中国“法治思潮”的观察》, 《法治论坛》2014年第3期, 第57-72页.
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[43] 卓泽渊: 《法律人的价值精神、法律信仰和法律理性》, 《中国法律评论》2014年第3期, 第49-53页.
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[47] 应飞虎: 《制度变迁中的法律人视野》, 《法学》2004年第8期, 第20-31页.
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[48] 孙笑侠: 《法律人思维的二元论》, 《中外法学》2013年第6期, 第1105-1136页.
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[49] 孙笑侠: 《法治转型及其中国式任务》, 《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期, 第23-33页.
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[50] 王炳书: 《实践理性论》, 武汉: 武汉大学出版社, 2001年.
[Wang Bingshu, On Practical Rationality, Wuhan: Wuhan University Press, 2001. ] [本文引用:1]
[51] 姚建宗: 《法治中国建设的一种实践思路阐释》, 《当代世界与社会主义》2014年第5期, 第20-27页.
[Yao Jianzong, " A Practical Thinking on the Construction of China Ruling of Law, " Contemporary World and Socialism, No. 5(2014), pp. 20-27. ] [本文引用:1]